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国家赔偿法的促进作用

戴洪斌


　　国家赔偿法是一部十分重要的法律，按照国家赔偿法具体法条的表述，其立法目的一是保护被侵权人依法获得国家赔偿的权利，二是促进国家机关及其工作人员依法行使职权。
　　对于国家赔偿法条文规定，以及在社会中的实施效果，有不同的说法，但是大家都认同，这部法律的颁布实施，本来就表明了社会的进步和法制的进步。
　　对国家赔偿法的具体实施进行分析，应是呈现了两个特点，一个是实际获赔的案件并不多，二是国家赔偿法的促进效果还不错。这是一个很有意思的现象。
　　国家赔偿法实施的前期，其效果并不太好，赔偿义务机关多是不能正确认识国家赔偿法的重要意义，以及妥善处理好国家赔偿争议对于维护社会和谐稳定的重要性，更多是站在本身单位角度来看问题，不愿进行赔偿，甚至也不愿给予妥当的协调处理。这是前半期的实施情况。
　　到了这几年，由于社会发展到了新的阶段，公民的权利意识和法制意识增强，国家机关对国家赔偿法认识的深入，和谐稳定的高度强调，国家赔偿法的地位得到了很大的提高，作用更加明显。看到了，一些案件被依法确认违法，还给予了实际的国家赔偿。一些案件虽然还够不上确认违法和给予国家赔偿的标准，但是因为职权行为本身多少存在的问题，以及对于情理法的综合考虑，还是在做不少协调化解工作的情况下，给予了一定数额的救助，或者通过民政等的途径解决了当事人的实际经济困难。
　　虽然国家赔偿法在近几年的实施中，在具体保护受侵权人合法利益上力度有所有所加大，但是由于国家赔偿法本身的局限性，其保护是不充分的，明显不适应现在的社会法律需求。这一国家赔偿法的修法过程正在大力加强，但因为理论和法律研究上的不足和不充分，修正案未能得到通过。
　　于是，国家赔偿法的第二个立法目的就显得更加突出了，特别是近年来这一促进国家机关依法行使职权的作用更加明显。这是社会的进步。表明了整个社会和国家的法制意识增强，表明了社会和国家的救助渠道和保障制度的确立和进一步完善，表明了对于民生问题的更加重视。促进作用实现的具体表现如下：
　　一是国家机关在具体行使职权的过程中，因为整个社会和国家的舆论和要求，因为本身依法执法理念的增强，因为担心信访压力，担心造成国家赔偿等，不断加强自我约束，更加重视执法活动的程序化、规范化、公开化以及人性化，从执法机关自身加强素质建设和严格执法，从源头上就减少了产生国家赔偿争议的基础。这是最基本的。这一执法活动的日渐规范化进程，是法制进步的具体体现，是执政为民的具体落实，也是国家机关获得民众支持的必然要求。
　　二是不少当事人受损害的合法利益，在国家机关行使职权的过程中，就已经得到了妥善解决。还到不了国家赔偿阶段，没有必要再经过国家赔偿确认程序和国家赔偿程序，减少了漫长而又繁琐的程序事务。这一效果当然是好的。
　　三是相关国家赔偿争议，在赔偿义务机关处理环节或者其上级机关复议期间，就通过做工作，得到了妥善处理，矛盾得到了有效化解。于是，这一国家赔偿争议就不会申请到人民法院赔偿委员会来，表现在人民法院赔偿委员会受理国家赔偿案件数量上的大幅减少。
　　三是申请到人民法院要求确认违法的少些了，申请到人民法院赔偿委员会要求给予赔偿的更少了。这都是与国家机关自身在执法活动中加强依法性有关，也是与各赔偿义务机关及其上级机关在具体处理国家赔偿争议中加大协调化解力度有关。国家赔偿案件申请到人民法院数量减少，应该是好事，而不是坏事。
　　四是申请到人民法院和赔偿委员会的确认案件和国家赔偿案件，一方面要强调依法处理，另外一个方面，则是更要强调做好化解工作，以赔偿义务机关和当事人达成谅解、和解协议而妥善解决，做到了案结事了。或者，协调相关单位和部门，考虑到当事人的具体困难，而给予其一定的救助或者给予一定的社会保障。这样的措施是必要的，因为国家赔偿中，很多是合法不合理的，职权行为确实存在一定的问题，当事人也受到了实际的损害，当事人也有实际的生活困难，这些都是需要认真考虑和妥善解决的。
　　由此可见，国家赔偿法通过其隐形的和明显的、直接的和间接的各种方式和渠道，越来越起到了促进国家机关及其工作人员依法行使职权的作用，一定程度上实现了立法目的。


2010年1月19日


技术措施的版权保护

梁志文


版权保护的技术措施，是指版权人所主动采取的，能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。目前版权人常用的技术措施主要有：反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、电子版权管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施。
技术措施受保护须满足一些条件：

第一，它必须是有效的技术措施。在有效的判断上，它可划分为两个标准，一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的使用、接触需要“版权人许可”，或者“授权”。二是技术措施本身的有效性，它是指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。当然，这种技术可行性是指在正常运行的过程中能充分有效即可。因为任何一项技术措施不可能是完美的，黑客能够破译的技术措施并不能说明技术措施本身的无效。

第二，它是版权人采取的技术措施。所谓版权人，是指作者和版权持有人，版权持有人包括出版者、广播组织、版权继承人、作者的雇主等。笔者认为，只有合法权利人对其采取的技术措施才受版权法保护，对侵犯他人版权的作品加以控制的技术措施不应受版权保护。当然，对于这一点，其举证责任可由规避技术措施者来承担，以平衡双方利益。

第三，它是一种设备、产品或方法、组件。即是用以控制版权作品的任何技术、产品、设备及其部件或部分。

根据各国立法实践来看，技术措施可以分为两类：控制访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要体现为两类：规避访问控制技术措施和规避作品使用控制技术措施。这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”在侵权的构成要件上，“附属的侵权行为”还须考虑其主观因素，即其设计或生产的“主要目的”是规避受版权保护的技术措施。“商业目的”性质的拥有该类装置以及进口、发行、销售、出租或广告行为也具有侵权之主观要件。当然，如同所有权利一样，技术措施保护也存在权利的限制和例外。

我国著作权法第四十七条第六款原则性地规定了对技术措施的保护。此外，计算机程序保护条例第二十四条第三款规定了计算机软件方面的保护。对于技术措施保护的“限制和例外”除在著作权法中的规定外，还将新的例外通过行政法规予以规范。这是我国技术措施保护在形式上的一个很重要的特点。其次，在我国技术措施保护是以侵权行为为中心的。由于我国著作权法没有“帮助侵权（共同侵权）”的规定，故在某种程度上，含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用行为并不在禁止之列。第三，在侵权的构成要件上，我国要求行为人“故意”避开或者破坏保护著作权和邻接权的技术措施。“故意”按照一般法理，是指明知或应当知道版权人采取了技术措施而予以有意避开或破坏。

技术措施保护的法律属性

版权法在当代最出人意料的发展是在保护范围里出现了技术措施和权利管理信息。它给版权法带来前所未有的冲突，怎样解决冲突，首先就必须对纳入了版权法体系的技术措施的法律属性进行分析。笔者认为，它实质上是一种网上作品的有偿使用制度。技术措施是版权人的一种经济权利，也是作品传播者的经济权利，即是一种邻接权。

首先，技术措施是一种经济权利，它是网上作品的有偿使用制度。随着网络这一第四媒体的发展，网络版权的利用也越来越普遍。在网络环境下，作品上网就会产生全面自动传播的结果，其原因是网页的后台软件具有类似传统版权法中传播组织的地位。因此，作品上网在带给全社会信息传播便捷的同时，它也不可避免地对版权人的经济利益产生影响。传统版权法面对网络时代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态，“新酒已无旧瓶”可装，权利人开始采取一些技术措施等自救系统来与盗版作斗争，并且运用其经济实力和社会影响推动了技术措施的版权立法进程。版权法出现了新型权利处理机制，它们主要体现在：设置收费装置，对作品的具体利用进行收费；集体管理机制得以强化；作品的电子交易将会广泛运用。技术措施，不管是控制访问的技术措施还是控制使用的技术措施，从本质上看它创设出一种有偿使用作品的新机制，它往往体现“每次使用收费”的目的。即如果用户需要使用作品，往往需要在付费后才能获得访问口令和用户密码。

从版权法的发展历史来看，版权的使用制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。随着新技术的发展，各国版权保护总会在不同程度上予以反映。计算机技术、数字化技术的发明和推广为版权法的发展拓展了新的领域，数字化权、向公众传播权、出租权、公共借阅权等逐步纳入了新的法律体系。可见，技术措施作为版权人对其作品利用进行控制的一种措施，明显是具有经济权利内容的。

在版权法经济权利扩张的历史过程中，所有涉及作品利用的新技术案例初看起来似乎表明，当版权人试图去控制一种新技术的传播方式时，技术往往战胜版权。当人们对此进行细致的分析时，事实上该种观点仅仅在于某些版权人试图阻碍技术进步的情形。如果版权人试图对作品利用方式的新技术进行控制，阻碍社会各种通过新技术获取作品时，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿。法律常常给版权人以报酬以允许新技术的继续利用。因此，在这种意义上，版权人的经济权利也在新的领域扩张了。在另外一类情形中，当版权人不是试图阻碍技术进步，而是在于积极利用新的传播方式时，他们往往会得到法律的认可，因为这意味着与版权人作品的传统利用方式相竞争。例如音乐作品的广播权、网络传输权等。在数字环境下产生的技术措施，体现了版权人试图积极利用新的传播媒介之愿望，因而它有助于鼓励智力创造，促进文学、艺术和科学领域的繁荣。鼓励创作，在版权法体系中表现为权利人的精神权利和经济权利，尤其是经济权利，它为作品创作提供了“助燃剂”。

其次，技术措施主要体现作品的经济权利，它是一种邻接权。尽管网络是否为一种新的媒介存在争论，但作为一种新的作品传播方式是毋庸置疑的。它为作者提供了新的传播手段，产生了复杂的网状传播，甚至有人称之为“万人出版时代”。但笔者认为，传播主体多元化并不能说明终极传播组织失去垄断，邻接权并没有溶入版权中，技术措施体现的是一种邻接权。技术措施进入版权体系是在传统传播组织（邻接权人）即出版权业界的推动下产生的。终极传播者的地位并没有因为网络的出现而从根本上动摇，而是凭借专业传播者的资金、技术、人才优势，大举向网络进军。其所具有的强大的社会地位不断推动版权法的立法。结果是以邻接权为主题的权利不断强化。技术措施进入版权法体系，正是版权业界在立法中具有较大的发言权的结果。有反对者在评论美国千年数字版权法时说：“计算机和软件产业集团在劝说国会创建反技术规避新的限制和例外时能使该法对其产业减少损害等方面是非常不成功的”，“他们的声音被出版界淹没了”。版权界之所以推进技术措施立法，是因为它体现了他们的重要利益。当然，我们承认，在网络上有些作者创设网站向公众传播作品，获取报酬，作品的作者就是作品的传播者。技术措施本身是不受版权保护的（当它是一个计算机程序时是另外一回事），它须有效控制作品时才符合法律所保护的要求。而技术措施常是传播组织控制作品传播的一种方式。作者通过网络传输权、数字化权等能够保护新技术条件下的利用方式给自己带来利益。当然，作者也可以自己充当传播者的角色，但这不否定技术措施是一种传播组织者的经济权利这一性质。

技术措施保护的经济分析

技术措施保护的合理性不仅可以通过伦理价值的分析得以论证，也可以通过经济分析得以论证。从经济学来看，知识具有公共产品的性质，矫正其外部经济性，使知识生产具有效率的方法是产权界定，以及提供给创作者以独占垄断权。传统版权法的制度供给在新技术条件下明显不足。因而产生了新的制度需求。

第一，知识具有公共产品 的属性，版权法的发展趋势是公共产品的强化。

公共产品的特征有二：一是其消费者是非竞争者的，一个人对一件公共物品的消费（或享受）并不会减少其他人对该种物品的消费；二是它为非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花费非常大的成本。当然，纯公共物品是比较少的。在这一场合，私人市场提供的公共产品数量可能小于最优值，即产生不足问题。因此，为了校正信息（知识）供应的不足问题，政府应自己生产和传播信息，对私人生产信息予以补贴或赋予信息以特权的垄断。其显著的经济特征在于这种特权都是垄断权。版权法的任务是给作者、作曲家和艺术家以垄断报酬。

传统版权法的基础是有限的复制技术，但在新技术下出现了保护成本问题。网络和数字技术的诞生，给人们获取作品带来了方面快捷的好处，同时也给版权人按照传统版权法保护权利以巨大挑战。面对浩如烟海的网上作品去制止侵权和防止侵权给其投资收益带来的影响越来越困难。在商业化过程中，权利人通过自己系统的发行网络实现私人收益越来越困难。版权人在新技术条件下利用技术保护其利益的“自助”系统便产生了，但技术措施也可能被破解或绕开，因此它产生了法律保护的需求，并通过版权界的立法动议而予以反映。

第二，作为知识产品的一个部分，版权产品（作品）在新技术条件下产生的外部经济性相应越来越难以用传统版权法的方式予以矫正。

外部经济是指个人或厂商（经济人）的行为直接影响到他人，却没有给予支付或得到补偿，即没有从货币或市场交易中反映出来。版权产品（作品）所涉及的是外部收益。版权人提供产品而获得利润，使其他人（经济人）也会收益，而版权人通过许可索取的价格，只得到对社会总收益的一部分。虽然创作者负担进行创作的成本，社会却得到了整体的收益。当市场存在外部性时，市场对商品的配置是无效率的。外部经济是非自愿的和有害的，市场决定的产品水平可能相当低。就版权等知识产品而言，矫正并使之内部化的政策是法律制度鼓励或制止外部经济效应。即法律赋予版权垄断授权创作者采取行动对付不向其创作支付费用的揩油者。

在新技术条件下，数字化技术使低成本复制成为可能，复制的精确度非常高，增加了各种获取作品的途径，并且快捷方便，其传播成本几近为零；未经授权而使用、改编、复制的风险大大增加；版权人、使用人和发行人高度分散化，每一个消费者都可能成为潜在的侵权人和传播者，即成为版权人的潜在竞争对手。基于有限复制技术的传统版权法的制度供给明显难以抵制这种不断增强的外部经济性，版权产品（作品）按照公共产品的产权规则就产生了新的制度需求。技术措施就其本质而言，意在控制版权产品的非法访问和非法复制；技术措施的法律保护意在制裁为侵犯他人版权而破坏有效控制作品的技术措施，和有意为牟利而提供破坏技术措施的设备及其制造与服务行为。而这些正是新技术条件下版权法所面临的外部经济性加强的表现。