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政府采购的监管缺位/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 16:13:11  浏览:9877   来源:法律资料网
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政府采购的监管缺位(2005-6-24)
文章来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年06月24日 09:21

  谷辽海

  政府采购的主管机关,是指依法享有国家对政府采购市场的行政管理职权,能以自己的名义行使政府采购行政管理权力,并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

  我国《政府采购法》规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门, 依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权,我国从中央财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处(室),在全国形成了政府采购市场的统一监管体系,开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力,履行相应的法定职责。从中央到地方,各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。

  在政府采购法实施之前,我国的政府采购市场没有统一的和法定的监管机关。2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》是规范我国公共采购市场的一部重要法律,但没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织。

  为贯彻执行《招标投标法》的相关规定,2000年3月,中央机构编制委员会办公室提出了招标投标活动行政监督的职责分工意见。根据有关规定(详见附件的备注),国家发展和改革委员会指导和协调全国的招投标工作,负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。招投标过程中违法活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。虽然有关部门明确了职责分工,但还是缺乏法律授权的统一监管组织。当事人对招标采购活动如果有异议,仍然不知道该向哪个行政监督部门提出投诉。

  比较典型的例子,如“全国首例政府采购案”。2000年8月8日,采购人国家农业部的“无规定动物疫病区”的采购项目向全国公开招标。开标后,投标供应商未能中标,开始对采购活动提出异议,向相关的行政监督部门进行投诉,前后长达一年零三个月。有关部门以没有法定职权为理由,相互“踢皮球”。无奈之下,质疑供应商于2001年11月提出了民事侵权诉讼。“无规定动物疫病区”采购项目的采购主体和监管主体都是同一个组织即国家农业部,从法理上来说,审裁不能合一,即“运动员”不能同时为“裁判员”。

  政府采购法实施后,法律明确了政府采购市场的监管机关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容的救济机关和救济程序等等。

  近两年,随着我国政府采购规模的不断扩大,全国各省市的政府采购争议随之也普遍增多。为此,2004年8月,我国财政部专门颁发了《政府采购供应商投诉处理办法》的行政规章。该办法第三条规定,县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。倘若前述“无规定动物疫病区”采购争议案件发生在2003年1月1日后,那么,供应商就可以将采购人农业部的采购行为向国家财政部提出投诉。

  无独有偶,国内各大媒体最近纷纷报道了我国《政府采购法》实施后的全国首例政府采购行政诉讼案件。采购人分别为国家发展改革委员会和国家卫生部,被告是国家财政部。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司认为,2004年11月,采购人和采购代理机构在全国公共卫生体系救治项目的公开招标采购活动存在违法行为,要求国家财政部及时予以查处,被告财政部于2005年1月受理案件却未能在法定期限内积极履行法定职责,反而于2005年2月25日移送给采购人来处理。为此,原告针对财政部的行政不作为,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求被告国家财政部对采购主体所存在的违法行为依法进行查处。

  根据上述,我国政府采购法明确规定了政府采购市场的主管机关,这一点突破了《招标投标法》监督机制所存在的严重缺位状态。然而,政府采购法本身还是存在监督的缺位。例如,采购人如果是各级财政部门,供应商认为,财政厅局的采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,应该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?我们在这部法律中找不到答案。

  政府采购法实施以来,我国各级财政部门查处了大量招标采购违法案件,政府采购的“阳光工程”迈出了重要一步。但从近两年政府采购的法律文书来看,我国各级财政部门的政府采购行政执法状态和执法水平并不乐观。财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大,有关部门缺乏相互理解和彼此配合,政府采购执法队伍的法律素质普遍较差,执法人员大部分是学财经的,没有经过法律专业培训,认定违法事实不知如何援引法律,不懂行政执法程序,投诉处理决定书和行政处罚决定书参差不齐,政府采购的执法条件和执法工具也非常简陋,主管领导还不太重视政府采购行政执法,人手奇缺,缺少必要的技术设施。执法环境还有待于进一步改善。(9)

  (应读者的要求,本栏目从下周起每周二刊出,敬请留意。——编者)
本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师


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  一、隐私权的概念和内容
  1890年,美国法学家布兰代斯(Louis D. Brandis)和沃伦(Samuel D. Warren)在哈佛大学的《法学评论》上,发表了一篇著名的论文《隐私权》(The Right to Privacy),这是隐私权理论研究的开端,这是一篇被称为具有‘开拓性’的论文中提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则,是为隐私权。” 这是人类历史上第一次明确提出隐私权。此后,关于隐私权的理论,开始受到广泛的重视和承认。隐私权隐私权作为一种基本人格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。它包括个人信息的安宁权,个人生活情报保密权,个人通讯秘密权,个人隐私利用权。做为公民的一项人格权,隐私权在性质上是绝对权,其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配,其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。
  二、隐私权的基本权利
  1.隐私隐瞒权。隐私瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。
  2.隐私利用权。分民对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有能动的利用权。隐私利用权是指公民对于自己的个人资讯进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。
  3.隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。
  4.隐私支配权。隐私支配权是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。
  三、隐私权与国际人权法保护
  从国际法的角度来看,隐私权保护通常被认为是国际人权法的范围。人权是一个人作为人所享有或应享有的基本权利。时至今日,人权的保护已全面进入了国际法领域,国际社会制定了一系列有关的国际人权法律文件,其中涉及隐私权的国际法文件成为保护隐私权的重要法律渊源。这些国际法文件确立的隐私权保护的法律标准得到大多数国家和国际组织的认同,有些已付诸实施。
  1.全球性多边条约的有关规定
  (1)《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。”这一条文是公民隐私权法律保护的最重要的国际法渊源。该条文采用了列举式立法方式,其中涉及公民的私生活、家庭、住宅和通信等内容是隐私权的主要组成部分。目前,宣言确立的原则不断被其他国际人权文件以及国内法所采纳,这些原则可被看作是国际习惯法的一部分。
  (2)《公民权利和政治权利国际公约》包括序言和6编53条,其中第三编第十七条规定:“一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信不得无理或非法侵扰,其名誉及信用亦不得非法破坏。二、对于此种侵扰或破坏,人人有受法律保护之权利。”这一条的规定与上述宣言第十二条的规定基本是相同的,它从国际人权法的角度重申了公民隐私权保护的重要性。
  2.区域性多边条约的有关规定
  (1)《欧洲人权公约》第八条规定:“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共机关不得干预上述权利的行使,但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了防止混乱或犯罪,为了保护健康或道德,或为了保护他人的权利与自由,有必要进行干预者,不在此限。”根据公约,公民隐私权在欧洲应得到有效保护,除非在某些合法的条件下,一般不得任意干预、限制和剥夺。
  (2)《美洲人权公约》第十一条规定:“一、人人都有权使自己的荣誉受到尊重,自己的尊严受到承认。二、不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。三、人人都有权受到法律的保护,不受上述干涉或攻击。”由此可见,隐私权的保护也是美洲国家承认的义务,其保护范围与联合国人权公约的有关规定是基本相同的。

北安市人民法院—司公平

淄博市行政执法监督办法

山东省淄博市人民政府


淄博市行政执法监督办法

淄博市人民政府令第77号


  《淄博市行政执法监督办法》已经2010年12月31日市政府第44次常务会议讨论通过,现予发布,自2011年2月1日起施行。


市长 周清利
二○一一年一月十六日



淄博市行政执法监督办法


  第一章总则
  第一条为了防止和纠正违法或者不当的行政执法行为,保障和监督行政机关依法行使职权,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称行政执法监督,是指上级行政机关对下级行政机关,市、区县人民政府对所属行政执法机关及其行政执法人员以及行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的行政执法行为进行监督检查,对违法或者不当的行政执法行为依法进行处理的活动。
  第三条本市行政区域内的行政执法监督活动适用本办法。
  实行垂直管理和双重管理的行政执法机关的行政执法监督活动适用本办法。
  行政复议、行政监察等法律、法规已有规定的,从其规定。
  第四条市、区县政府法制部门负责本行政区域内行政执法监督工作的组织、协调和监督检查。
  行政执法机关的法制机构负责本机关、本系统的行政执法监督工作。
  第五条实施行政执法监督,应当对行政执法机关的行政执法资格及其实施的行政许可、行政处罚、行政确认、行政征收、行政强制、行政给付、行政裁决等行政执法行为进行全面监督。
  第六条实施行政执法监督,应当遵循合法、公正、公开的原则,坚持有错必纠、违法必究,保障法律、法规和规章的正确实施,维护公民、法人或者其他组织的合法权益。
  第七条公民、法人或者其他组织有权对行政执法机关及其行政执法人员的违法行为进行检举、控告和投诉,有关机关应当及时受理并作出处理。
  第二章行政执法
  第八条行政执法应当由同级政府确认并公布的具有行政执法主体资格的机构实施。
  第九条行政执法机关应当在其法定职权范围内行使行政执法权。
  第十条法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织,应当在法定职权范围内行使行政执法权。
  第十一条行政机关可以在其法定职责和权限范围内,依照法律、法规和规章的规定委托符合法定条件的组织实施行政执法行为。
  委托机关应当对受委托组织实施的行政执法行为负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
  受委托组织在委托范围内,以委托机关名义实施行政执法行为,不得再行委托其他组织或者个人实施行政执法行为。
  第十二条行政机关应当与受委托组织签订委托书。委托书应当载明下列事项:
  (一)委托机关和受委托组织的名称、地址;
  (二)委托机关的执法依据;
  (三)委托的执法事项和权限;
  (四)其他应当载明的事项。
  委托书应当由双方法定代表人签字并加盖公章。
  第十三条行政机关委托执法的,应当向社会公告并报本级政府法制部门备案。
  第十四条受委托组织应当在公告的职责和权限范围内依法实施行政执法行为,未经公告或者超越公告的职责和权限范围的行政执法行为无效。
  第十五条行政执法机关应当根据法律、法规、规章的规定,制定流程清楚、要求具体的行政执法程序。
  第十六条行政执法机关应当建立行政执法登记制度。对实施行政执法行为的行政执法人员、执法时间、地点、被检查对象、执法原由、执法结果等进行登记。
  第十七条行政执法应当实行公开制度。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政执法机关应当公开执法内容、执法依据、执法程序和执法结果。
  第十八条行政执法实行持证上岗制度。行政执法人员执行公务时,应当出示有效的行政执法证件。
  未取得行政执法资格证件的,不得从事行政执法活动。
  使用国务院部门依据法律、行政法规的规定制发的行政执法证,应当由持证机关向本级政府法制部门备案,并向社会公布后,在本行政区域内依法使用;不备案的,不得作为合法有效的行政执法证件使用。
  第十九条行政执法机关应当建立健全行政执法主体资格、投诉、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、监督和专职法制员等制度。
  第二十条两个或者两个以上行政执法机关对同一事项均认为本机关具有或者不具有法定管理职责、权限而发生争议的,应当报同级政府法制部门予以确定。政府法制部门将依法确定的意见报同级人民政府批准后,由相关部门执行。
  第三章行政执法监督
  第二十一条政府法制部门以及行政执法机关应当加强对行政执法行为的监督。
  第二十二条行政执法监督的内容包括:
  (一)行政执法主体资格是否合法;
  (二)行政执法依据是否充分;
  (三)具体行政行为是否合法、适当;
  (四)行政执法登记、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、投诉、监督等制度的建立和执行情况;
  (五)对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的条款进行细化、公布和执行情况;
  (六)法定职责的履行情况;
  (七)法律、法规、规章规定的其他情况。
  第二十三条实施行政执法监督,可以采取下列方式:
  (一)听取行政执法工作汇报;
  (二)对行政执法情况实行现场监督、抽查或者暗访;
  (三)对行政执法案卷进行检查、组织评查;
  (四)对行政执法投诉、举报的案件进行调查处理;
  (五)抽查、调阅行政执法案卷,走访调查相对人;
  (六)对重大行政处罚决定进行备案审查;
  (七)对行政执法责任制实施情况进行评议考核;
  (八)法律、法规、规章规定的其他方式。
  第二十四条公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为违法或者不当,向有管辖权的政府法制部门或者行政执法机关投诉的,应当递交投诉书。公民递交投诉书确有困难的,可以口头或以其他方式投诉。
  第二十五条政府法制部门或者行政执法机关对属于本机关管辖的投诉,应当予以受理;对不属于本机关管辖的,应当在5日内移送有管辖权的机关,并告知投诉人。
  第二十六条政府法制部门应当每年对行政执法情况组织综合检查。检查前,应当制定检查方案,确定检查的目的、内容、方法步骤和要求,并通知被检查单位。
  第二十七条行政执法监督人员实施行政执法监督检查时,应当出示市人民政府制发的行政执法监督证件。
  第二十八条行政执法监督检查和调查时,可以询问有关行政执法人员,走访行政管理相对人、证人;调阅与被监督内容有关的文件、资料和案卷;对行政执法行为进行录音、录像。
  第二十九条政府法制部门在实施监督检查时,行政执法机关及其执法人员应当予以配合,如实反映情况,提供有关资料。
  第三十条监督检查结束后,应当形成行政执法监督意见。对检查中发现问题的,政府法制部门应当向被监督单位发出行政执法监督整改通知。
  行政执法整改通知应当载明行政执法中存在的问题、整改意见、整改期限等。被监督单位应当按照整改通知的要求进行整改,并写出整改报告。
  政府法制部门应当对被监督单位的整改情况进行复查。
  第三十一条政府法制部门应当对行政执法监督检查情况进行通报,并向同级政府报告,监督检查结果作为依法行政考核的重要依据。
  第四章奖惩
  第三十二条市、区县人民政府及其工作部门对在行政执法和行政执法监督工作中做出突出成绩的单位和个人应当给予表彰奖励。
  第三十三条有下列情形之一的,由政府法制部门责令其停止行政执法活动:
  (一)不具备行政执法主体资格的;
  (二)受委托执法组织未按规定备案或者未经同级政府公布的;
  (三)受委托组织实施的行政执法行为超越职责和权限范围的;
  (四)委托执法期限已满而未重新签订委托书的。
  第三十四条有下列情形之一的,由政府法制部门责令限期改正;逾期拒不改正的,由同级政府确认无效或者予以撤销:
  (一)超越法定职权作出行政执法行为的;
  (二)无行政执法资格的人员实施行政执法行为的;
  (三)违反法定程序作出行政执法行为的;
  (四)实施行政执法行为没有法定依据的。
  第三十五条有下列情形之一的,由政府法制部门责令改正,给予通报批评;对拒不改正的,由任免机关或者行政监察部门对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不履行法定职责的;
  (二)向行政执法人员下达罚款、收费指标的;
  (三)擅自设定或者实施行政处罚、行政许可、行政收费或者行政强制措施等行政管理项目的;
  (四)重大行政处罚决定书不依法备案的;
  (五)行政执法证件应当备案而不备案的。
  第三十六条行政执法人员有下列行为之一的,由同级政府法制部门视情节轻重,给予通报批评、暂扣或者吊销行政执法证件;情节严重的,由任免机关或者行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)执行公务时不出示合法有效行政执法证件的;
  (二)转借行政执法证件的;
  (三)不依法履行职责,越权或者违反法定程序执法的;
  (四)滥用职权、利用行政执法权力为单位和个人谋取私利的;
  (五)不提供执法案卷、不配合查询和调查取证的;
  (六)隐瞒事实真相、出具伪证或者隐匿、毁灭执法证据的;
  (七)拒绝或者阻挠行政执法监督的;
  (八)对控告、检举、申请行政复议及提起行政诉讼的当事人报复、陷害的;
  (九)法律、法规、规章规定的其他违法行为。
  第三十七条行政执法机关不按行政执法监督整改通知整改的,由政府法制部门提请本级政府作出下列决定:
  (一)给予通报批评;
  (二)撤销行政违法行为;
  (三)对直接负责的主管人员和直接责任人给予行政处分。
  第三十八条行政执法机关及执法人员有本办法第三十三条、三十四条、三十五条、三十六条规定情形之一的,根据情节轻重,取消行政执法年度先进评比资格,并在本年度依法行政考核中予以扣分。
  第三十九条行政执法机关及其行政执法人员认为政府法制部门作出的处理决定违法或者不当的,可以向本级人民政府申请复核,复核机关自接到复核申请之日起30日内进行审查,作出处理决定。
  第五章附则
  第四十条行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的监督,根据本办法制定具体规定。
  第四十一条本办法自2011年2月1日起施行。2000年10月20日市政府发布的《淄博市行政执法监督规定》同时废止。