您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

政府采购合同解除制度的缺失/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 20:17:31  浏览:8586   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
政府采购合同解除制度的缺失

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年12月13日 09:07


  政府采购合同解除是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为,它也是一种法律制度。其法律特征是:政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须要有解除行为;解除的效果是使合同消灭。


  政府采购合同适用合同法的规定,这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除,因此,政府采购合同履行过程中,只要存在我国合同法三种解除情形,那么,通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下,我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下,笔者根据我国合同法的规定,分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

  政府采购立法没有禁止协商解除合同

  协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。依照我国合同法,缔结合同是当事人的自由,解除合同也是当事人的自由,当事人有权决定是否与他人订约,有权决定与谁签订合同,有权决定签订什么样的合同,也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一,在法无禁止的情况下,政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然,这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上,政府采购法又无例外规定,故只要具备合同法所规定的协商解除条件,当事人通过协议,重新成立一个合同,将原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

  协商解除合同的特点是:合同的解除取决于当事人双方意思表示一致,而不是基于当事人一方的意思表示,是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式,要使解除合同有效成立,也须有要约和承诺,双方达成了合意,就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续,故在政府采购合同不需要办理上述手续的,双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时,或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见,在合同法所规定的协商解除情形下,我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

  政府采购立法没有禁止单方解除合同

  笔者这里所说的单方解除,是指法定解除,是指在合同有效成立后,没有履行或者没有履行完毕之前,当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是,这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件,因为前述已经说过,政府采购法中没有一个条款规定合同解除,故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是,当事人一方在单方解除合同的条件成就时,直接行使解除权,终止合同,事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为,并非一方行使解除权的结果。如根据合同法,当事人在预期违约的情况下,可以行使单方解除权,直接解除合同。在前述五种单方解除条件中,预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的,故笔者认为,有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约,包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前,一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务;后者是指在履行期届满前,一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约,而不是在履行期到来之后的违约。

  政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

  实践中,笔者经常碰到的是,供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时,采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理,而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为,这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。从我国合同法的规定来看,对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后,可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力,如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人,应当裁判合同未被终止,合同关系继续有效,主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知,从目前的法律制度来看,有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构,其他的行政机关都没有主管权,不论是供应商还是采购主体,都不能向财政部门投诉,财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

  综上所述,我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖,还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴,涉及到许多国家利益和社会公共利益,世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关,我们通过普通的民事诉讼或者仲裁,目前还是存在着许多立法和现实的冲突。(30)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

下载地址: 点击此处下载

化学工业部关于实施《中外合作设计工程项目暂行规定》的补充规定

化部


化学工业部关于实施《中外合作设计工程项目暂行规定》的补充规定

1990年12月29日,化部

国家计划委员会和对外经济贸易部设计〔1986〕840号文印发的《中外合作设计工程项目暂行规定》已对中外合作设计的适用范围、项目的审批、设计机构的选定、国外设计机构的资格审查、标准规范的采用、设计条件的审查、设计基础资料的提供等做出了规定。为了进一步推动和做好中外合作设计工作,根据目前我国化工设计工作的实际情况,特制定本补充规定。
一、技术软件的引进原则
技术引进的总的原则是引进当代国际上先进适度可靠并经过大量生产考验的技术。尽可能考虑提高工程建设工作,特别是设计工作的起点。
⒈对于国内已经具有并且经过生产实践检验了的当代先进的生产装置,不得从国外引进同类技术,也不能委托国外设计机构进行设计。若涉及专利许可证问题,只买许可证。
⒉对于已经引进了的并且已经掌握了生产技术的成熟品种,可只买许可证或少量改进的工艺软件,自行设计。
⒊对于工艺技术还没有掌握的新品种,可引进工艺软件(或基础设计),必要时可引进详细设计;对于国内虽有一定基础,但技术并没有掌握的工艺技术复杂的品种,可引进工艺软件(或基础设计),国内负责详细设计。为避免多头引进和多花外汇,在引进许可证,工艺软件或基础设计时,应同时引进必须引进的专利设备和国内不能制造的设备。
⒋对于只买国外许可证和工艺软件的,可派出设计人员去国外接受工艺软件并尽可能在国内进行基础设计和工程设计。对于必须在国外进行基础设计的,要经主管部门批准。工程设计与设备(包括仪表、电器)采购关系密切,为在国内进行工程设计,有关方面应采取有力措施,为国内外采购创造条件。
⒌利用境外贷款的建设项目,其技术软件的引进,原则上参照上述各款,具体作法视利用外资性质和条件而定。
二、合作方式
⒍凡属工程建设项目,不论是国内投资、中外合资、还是境外贷款的工程项目,需要委托国外设计机构承担设计时,应有中国设计机构参加,进行合作设计。但,进行合作设计必须按规定和项目管理权限,经有关主管部门批准后方可对外开展工作。
⒎向外商购买许可证和工艺软件,由国内设计单位进行基础工程设计和详细设计。但设计成品应由专利商确认并提供性能保证。
⒏向外商购买工艺软件和基础设计,由国内设计单位承担详细设计。
⒐向外商购买工艺软件、基础设计和基础工程设计,由国内设计单位承担详细设计。
⒑全部委托国外设计机构进行设计。但国内设计单位应及时代表买方接受各个设计阶段的设计成果,并承担必要的国内配套的设计工作。
三、合作对象
⒒在选择合作设计对象时,首先应进行严格的资格审查,凡是我国已掌握了先进工程技术的项目,应尽可能地直接从国外专利商或生产厂取得许可证后,由国内设计单位承担设计任务。
四、设计任务
⒓参加合作设计的国内设计单位,既是项目设计承担单位之一,又是国家或建设单位在建设项目中的技术代表,要按照合同要求,对项目的技术先进性和经济合理性提出本单位的意见并对其负责。
⒔设计单位应参与项目建设的全过程,特别是技术交流、合同谈判等;设计单位是各涉外设计联络会议的主要技术负责单位,必须认真负责地代表买方做好总图会议、设计联络会议、各阶段设计审查会议的准备工作;并及时代表买方对合作设计的国外设计机构的各阶段成果进行核查和接收。
⒕对外谈判和国外设计联络的主谈人,应由有实践经验的并至少懂一门常用外语的工艺专家或工程师担任。
⒖要按技术软件引进原则把好技术软件的引进关。引进内容和引进深度,要经上级主管部门审查同意。大中型项目要由建设单位报部审查同意,小型项目要由建设单位报请地方主管部门审查同意。
⒗对项目进行可性研究的单位,必须认真查阅国外有关专利文献、国外知名公司同类技术的技术文件、所需引进产品的各种技术路线的历史沿革和发展情况。总结各种专利技术的特点并进行分析和比较,必要时要考察主要专利商工厂。
⒘对项目进行可行性研究的单位,必须做好调查研究工作,掌握国内生产现状。
⒙要采用招标的办法,真正购买先进可靠、经济实用、符合国情的工艺技术。
⒚要做好引进工艺软件的工艺技术、设备选择、控制水平、安全防护及三废处理等的审查评议工作。
⒛要落实关键技术指标。对引进工艺软件的生产能力、产品质量的预期指标、原材料消耗、公用工程消耗和生产成本等项指标、要进行比较落实并确认其技术的先进性。
21.要做好投资估算。在明确引进范围(软件、硬件、备品备件、催化剂和化学品以及技术服务等)的前提下,要在初步询价和调查研究的基础上作出项目的投资估算和经济分析。
22.合作设计单位在项目的引进过程中,要注意收集有关厂家的技术资料、技术信息、积累合作设计经验。
23.合作设计单位,要承担合作设计项目引进技术的消化吸收和创新工作,并提出国产化方案。
五、参加合作设计的人选和组织管理
24.对引进项目的合作设计工作,应选派业务能力强、有一定组织管理经验的、工作积极的工艺专家或能够胜任该项工作的工程师、参与项目的询价、考察、技术交流和合同谈判工作;在进行基础设计阶段,应选派熟悉本专业,有独立工作能力的人员,必要时,可配备熟悉电算程序和电算分析能力及工程管理人员参加;在参加合作设计前,要组织参加合作设计人员预先作好技术准备工作。参加合作设计的工程技术人员应懂常用外语并有一定的阅读和会话能力。
25.参加合作设计的单位应按照合作设计的方式、技术内容、工作量的大小、设计进度和工作需要,提出参加合作设计的合理人数和每人在外工作时间,按外事工作的有关规定,报请主管部门审查批准。
26.参加合作设计的各有关专业,除按合作设计合同完成所承担的设计任务外,应预先制定技术考察和收集技术资料的计划,搞好内部分工,搞好预先练习,积极主动的开展工作。
27.为作好合作设计,需要由国外设计机构提供的设计计算标准、手册、计算机软件资料、必要的工作方法说明、管理制度等技术文件,应在合同谈判中加以明确。
28.由国外公司承担装置开车及性能考核的项目、国内设计单位也应参加开车,并应在合作设计合同中加以明确。
29.合作设计单位可能派人参加开车培训,负责编制开车操作手册。
六、资料的管理和使用
30.凡利用国家、地方和全民所有制企业的留成外汇引进的项目,按照合同规定由国外公司提供的全部文件、资料,一律归国家所有,任何单位和个人不得封锁、垄断。除按部有关规定送部一份,由部规划院代管外,分别由建设单位和国内合作设计单位保存。只有一份的,由建设单位存原件,部和设计单位存复制件。经部主管厅(局)同意,可以根据工作需要组织交流、学习和索取。属于部直属设计单位所保存的文件资料,经部主管部门批准后,要无保留地向需方办理借阅。对于经消化吸收的专有技术,可采用有偿转让办法提供。保存单位应按阶段及时将文件资料整理入库,单位内部因工作需要,可向资料管理部门办理借阅。各保存和使用资料的单位,必须按与外商签订的合同和国家有关规定,负技术保密责任,承担保密义务,如果设计单位利用引进技术的文件、资料进行新的工程设计,要按原合同的规定处理好有关事宜。
31.在合作设计过程中、个人所取得的技术资料,应及时向设计负责人报告,登记造册,在阶段工作结束后限期入库。任何人不得把合作设计过程中所获得的技术资料攫为己有。
七、国内设计审核和国外设计确认
32.凡是国家投资的(包括地方)非中外合资的技术引进项目的国内配套工程的初步设计审查,由建设单位按国家有关规定报请有关主管部门进行;为了缩短建设周期,必须在国外对国外设计或国外合作设计进行审查确认,由建设单位按合同规定报请主管部门组团实施。
八、工作总结
33.合作设计结束后,要在各专业总结的基础上进行全面工作总结。要把合作设计工作中所学到的有关工程设计、设计管理以及工程管理等方面的经验,系统的进行总结,针对国内的差距,提出包括设计方法、管理制度、技术规定的制定等具体改进意见。合作设计技术总结应报送所在单位的技术委员会,由技术委员会讨论修改,经院长批准后,报送主管部门备案。



关于发布实施《天津市城市供水水质管理暂行规定》的通知

天津市建设管理委员会


关于发布实施《天津市城市供水水质管理暂行规定》的通知

建公用[2007]725号


各有关单位:
  为贯彻落实建设部第156号令《城市供水水质管理规定》,保证城市供水水质与供水安全,我委依据《天津市城市供水用水条例》,结合本市实际,制定了《天津市城市供水水质管理暂行规定》,现印发给你们,望严格遵照执行。
特此通知
  附件:《天津市城市供水水质管理暂行规定》

天津市建设管理委员会
二零零七年六月二十六日

          天津市城市供水水质管理暂行规定

  第一条 为加强城市供水水质管理,保障城市供水水质安全,依据《天津市城市供水用水条例》、建设部《城市供水水质管理规定》等有关法律法规及相关标准,制定本规定。
  第二条 在本市行政区域内从事城市供水活动及对城市供水水质实施监督管理,适用本规定。
  第三条 本规定所称城市供水水质,是指城市公共供水及自建设施供水(包括二次供水、深度净化处理水)的水质。
  本规定所称二次供水,是指因建筑物高度对水压要求超过本市规定的供水水压标准,将城市供水经过储存、加压后,通过管道供水的方式。
  本规定所称深度净化处理水,是指利用活性炭、膜等技术对城市自来水或者其他原水作进一步处理后,通过管道直接供给用户的饮用水。
  本规定所称城市供水单位(以下简称供水单位),是指从事城市公共供水及自建设施供水(包括深度净化处理供水)的单位。
  第四条 市建设行政管理部门负责本市城市供水水质的监督管理工作。
市供水管理部门负责本市城市供水水质的日常监督管理工作。
区、县城市供水管理部门负责本辖区城市供水水质的日常监督管理工作。
  第五条 本市城市供水水质管理实行单位自检、行业监测、行政督察、公众监督相结合的制度。
  第六条 本市建立城市供水水质监测网,对城市供水水质进行检测。
  天津市城市供水水质监测网由经国家、本市质量技术监督部门资质认定的国家城市供水水质监测网天津监测站、天津滨海水质监测站、大港油田水质监测站组成,其中国家城市供水水质监测网天津监测站为天津市城市供水水质监测网中心站。
  天津市城市供水水质监测网各水质监测站受城市供水管理部门委托负责供水水质检测等相关工作。二次供水水质检测由市供水管理部门指定具备相应资质的单位承担。
  第七条 天津市城市供水水质监测网各水质监测站,受供水单位委托进行水质检测,并依照相关规定向委托单位及时、客观、公正地出具水质检测报告。
  第八条 供水单位对其提供的供水水质负责;二次供水水质由二次供水设施管理单位负责。城市供水水质应当符合《生活饮用水卫生标准》(GB 5749-2006)。
  第九条 供水单位使用的净水剂及与制水有关的材料,必须选用符合国家有关标准并取得生产许可证及卫生许可批件的产品。
  第十条 供水单位用于城市供水的新建、扩建和改造后的城市供水管网等设施,在投入使用前应当进行清洗消毒,并经有资质的水质检测机构检测合格后方可投入使用;未经检测或检测不合格的不得投入使用。
  第十一条 供水单位应当建立健全水质自检制度,并按照国家、行业标准规定的水质检测项目、检测频率、检测方法进行检测,其中:
  原水9项指标检测,每日不少于一次。以地表水为水源的,原水水质检测基本项目和补充项目,每月不少于一次;以地下水为水源的每年不少于两次(丰、枯水期)。
  出厂水9项指标检测,每日不少于一次;常规指标检测每月一次;非常规指标检测,以地表水为水源的每半年一次,以地下水为水源的每年一次。
  管网水7项指标检测,每月不少于两次。
  管网末梢水常规指标检测每月一次。
  供水单位应当定期对化验室水质检测仪器设备进行校验,保证水质自检数据的准确性。不具备相应水质自检能力的可委托检测。
  第十二条 供水单位水质采样点应当在水源取水口、水厂出水口和居民经常用水点及管网末梢等部位设置,并应具有代表性。采样点一般按供水人口每 2万人设置一个,供水人口在 20万人以下,100万人以上的酌情增减。
  第十三条 从事城市供水的生产和水质检测人员,必须经专业培训合格,持证上岗。
  第十四条 二次供水设施管理单位应当每半年对二次供水设施清洗消毒一次,水质检测合格后,由市、区县城市供水管理部门核发《天津市二次供水设施清洗消毒合格证》,并建立、健全二次供水水质管理制度和清洗消毒档案。
  第十五条 二次供水设施清洗消毒单位应经市供水管理部门备案;清洗消毒从业人员应经卫生知识培训,每半年进行一次健康体检,未取得《体检健康证》或未经培训的人员不得从事清洗消毒工作。
  二次供水设施清洗消毒单位应按照二次供水设施清洗消毒的有关规定与规程进行清洗消毒。
  第十六条 任何单位与个人不得擅自安装使用管网叠压供水设备。按照有关标准与规定安装使用管网叠压供水设备的,应定期对设备的防倒流污染组件进行检测。
  第十七条 管道直饮水供水单位应当建立和完善水质检测制度,依据行业与地方有关标准规定的检测项目、检测频率进行检测。出厂水9项指标检测,每日不少于一次;管网水7项指标检测,每月不少于两次;全项指标检测每月不少于一次。
  第十八条 水质检测结果超标时,供水单位或二次供水设施管理单位应当立即查明原因,并采取有效措施,防止水质事故的发生。
  第十九条 供水单位应当定期向市或区县城市供水管理部门报送水质检测数据:
  (一)在每周三以前,将上周对出厂水日检9项指标的自检数据以及供水量、供水压力等统计数据上报市供水管理部门。
  (二)供水能力10万m3/日以上(含10万m3)的供水单位,应于每月10日前,上报上月水源水基本项目和补充项目、出厂水常规项目、管网水7项指标的检测数据。
  (三)供水能力10万m3/日以下的供水单位,应于每月10日前,上报上月水源水9项、出厂水9项、管网水7项水质指标检测数据;每季度首月10日前,上报上季度水源水基本项目和补充项目、出厂水常规检验项目的检测数据。
  (四)以地表水为水源的供水单位,应当分别在每年6月30日和12月31日前,以地下水为水源的供水单位应当在每年12月31日前,上报非常规项目检测数据。
  供水单位依照本条第(二)、(三)、(四)款上报的水质检测数据,应当是经国家、本市质量技术监督部门资质认定的水质检测机构检测的数据。
  第二十条 供水单位依照本规定第十九条第(二)、(三)、(四)款上报的水质监测数据,应经市或区县城市供水管理部门审核后,报送天津市城市供水水质监测网中心站。
  天津市城市供水水质监测网中心站负责对供水单位报送的水质检测数据进行汇总、分析,于每月15日前将水质分析报表和报告报送市供水管理部门,经审核后,上报建设部城市供水水质监测中心。
  第二十一条 城市供水管理部门应当建立健全城市供水水质督察工作制度,对供水单位的出厂水、管网水及二次供水水质采取定期检查或不定期抽查。对天津水质监测网水质监测站所在单位供水水质的监督检查,应采取交叉互检的方式。
  区、县供水管理部门,应当及时将水质监督检查情况及问题处理结果报市供水管理部门。
  第二十二条 供水单位供水水质不符合国家标准,未取得供水水质检测达标报告的,市供水管理部门不得颁发城市供水经营许可证。
  第二十三条 城市供水管理部门对城市供水水质实施监督检查时,应当做好检查记录,十五日内向被检查单位出具《检查意见书》。发现供水水质不合格或存在安全隐患的,应责令被检查单位限期改正,并将检查结果进行通报。
  被检单位对水质检查结果有异议的,可在收到《检查意见书》之日起十五日内向实施监督检查的城市供水管理部门申请复查。
  第二十四条 城市供水管理部门实施监督检查时,不得妨碍被检查单位正常的生产经营活动。
城市供水管理部门及其工作人员对被检查单位的商业秘密负有保密义务。
  第二十五条 供水单位应当按照市、区县政府及供水管理部门的要求,定期公布有关水质信息,接受公众关于城市供水水质信息的查询。二次供水设施管理单位应及时将水质检测结果向供水区域内用户公示。
  第二十六条 市供水管理部门每周将供水单位上报的出厂水9项指标自检数据、供水量等情况进行汇总、分析,编制水质水量周报。每月利用媒体及天津城市供水网公示城市供水水质监测检测数据和二次供水设施清洗消毒情况。每年编制城市供水水质监测年度报告。
  区县城市供水管理部门的水质公示可按照当地政府的有关要求执行。
  第二十七条 城市供水管理部门、供水单位应当设立和完善供水服务热线,受理用户投诉,对投诉的水质问题应立即派员到现场调查处理,并及时答复用户。
  第二十八条 城市供水管理部门、供水单位及二次供水设施管理单位,应当制定城市供水水质突发事件应急预案,并定期组织演练。
  第二十九条 任何单位和个人发现城市供水水质安全事故或安全隐患,应当立即向有关供水单位或市、区县供水管理部门报告。城市供水管理部门、有关供水单位应当会同相关部门立即启动城市供水水质突发事件应急预案。
  第三十条 发生城市供水水质安全事故后,城市供水管理部门应当会同有关部门立即派员前往事故现场,进行调查取证。
  水质事故调查期间,任何单位和个人都应当予以配合,如实提供有关情况和证据,不得谎报、瞒报或毁灭证据,妨碍、阻挠事故原因的调查取证。
  第三十一条 供水单位发现供水水质不能达到标准,确需停止供水的,应报所辖区域城市供水主管部门批准,并提前24小时利用媒体向社会发布相关停水信息。
  第三十二条 对违反城市供水水质管理规定的行为,依照《天津市城市供水用水条例》、建设部《城市供水水质管理规定》予以相应处罚。
  第三十三条 本规定由天津市建设管理委员会负责解释。
  第三十四条 本规定自2007年8月1日起施行。