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房贷新政下的违约问题/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 14:49:53  浏览:9534   来源:法律资料网
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房贷新政下的违约问题

杨东


对正处于疯狂上涨的中国楼市而言, 4月17日 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》无疑是一剂猛药。

通知规定,对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍,有关人士预测这一政策将会影响到目前约三分之一的贷款买受人。

房产中介也称,房产调控措施出台前后历来是二手房买卖违约现象的频发期。

二套房贷首付50%的政策出来后,很多购房者向笔者咨询,其中既有买一手房的,也有买二手房的,主要的问题就是贷款可能无法顺利办出,在买卖合同中面临违约,因此急切地咨询笔者该怎么办?

其实每当楼市政策面临调整,银行收紧房贷的时候,购房者都会面临这个问题。对此笔者的建议是:

第一,应选择品牌房产中介或专业的房贷机构。一般品牌房产中介、专业的房贷机构和贷款银行有着良好的合作关系,能更具体、更准确、更及时地得到各大银行房贷的政策走向,了解各家银行的审批条件、优惠政策以及放贷速度,从而替购房者选择最适合的贷款银行。而且一旦开始办理手续,相应配备的法律文书也较完备、更新也较及时。

第二、签订购房的补充协议,这是非常重要的事项。比如经常遇到的迟延放贷问题,可以在二手房买卖合同的补充协议中加以约定,此外涉及付款日期的约定不要具体到某日,而可以约定为 “银行实际放贷日”,或加上 “以银行实际放款日作为准”。如贷款未获银行批准,则可以约定“因不可归结为买卖一方的原因而导致贷款未能被批准的,双方均有权解除合同,互不承担违约责任。”

当然,以上针对的是尚未签订购房合同的情况。

近日,楼市调控政策密集出台,最主要的就是对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。这就给一些已经签订居间合同或者买卖合同的交易带来了棘手的问题,对此购房者应如何应对呢?笔者认为,可以考虑从以下几个角度着手:

第一,目前银行方面还没有出台实施上述政策的细则,这也意味着购房者还有搭 “末班车”的可能,所以要抓紧咨询各大银行的最新政策,选择政策最有利于自己的银行,争取挤上 “末班车”,尽快办理房贷。

第二,看一下自己的房屋买卖合同关于贷款的部分是如何约定的。如果明显对自己不利,应积极和卖方协商,争取达成补充协议。此外结合自己的资金情况,或要求对方给予一定的宽限期限用现金补足原本准备贷款的部分,或协议解除买卖合同,返还购房款,给予对方适当的补偿。

第三,因房贷无法办出导致的买卖合同纠纷,可参照的法律条文是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定, “商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

如果是二手房买卖的话,一般补充条款是约定房贷无法办出则以现金补足,最晚期限为房屋交易过户日,因此相关问题还是需要双方尽可能协商解决,因为买房人本身是很难预见到银行政策变化的。

总之,买卖房产的风险是和房价的起伏相伴随的,在房价处于高位或者低谷的时候,风险也最多,纠纷也最容易发生,买卖双方都应对此有所认识。

(作者系上海市房地产注册经纪人、上海市欣隆律师事务杨东律师,电话13482524414)

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  摘要:本文旨在讨论分析我国侵权责任法的归责原则以及各归责原则的具体内容。首先,介绍了归责原则的含义,及确立归责原则在实践中拥有着积极的意义。其次,分析了学界对归责原则体系界定的各种学说,得出了本人对归责原则体系的看法即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则的三元归责原则体系。再者,具体介绍了各归责原则的含义、构成要件、实际运用中的注意点。最后,对归责原则的实施效果进行了总结。

  关键词:归责原则、过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则

  一、侵权责任法的归责原则概述

  所谓归责原则是指据以确定侵权民事责任应由行为人承担的理由、标准或者说最终责任归属决定性的根本要素。而侵权的归责原则,实际上是归责的规则,它是确定行为人的侵权民事责任的依据和标准,也是贯穿整个侵权行为法之中,对规范各个侵权法起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级对侵权立法的政策,同时也集中表现了侵权法的规范功能。在司法实践当中,对一个案件适用不同的归责原则,就要适用不同的具体规则,法官在审理具体的侵权案件的时候,他必须要首先确定这个案件要适用什么样的归责原则,只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则,他才可以按照所选择的归责原则指向的具体法律适用规则办理案件。如果在对一个案件适用法律时,选择归责原则出现错误的话,那么这个案件就会出现根本性的错误。所以,归责原则是侵权责任法的一个核心问题,侵权责任法必须规定清楚。

  在现阶段,由于侵权法规范对象的复杂性和多层次性,世界各国的侵权法的归责原则都呈现多元化的趋势。我国学者的意见分歧较大,例如杨立新教授认为:“侵权责任归责原则,是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则,是在损害事实已经发生的情况下,确定侵权行为人对自己的行为以及与自己具有特定关系的人或者物件所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。” 张新宝教授认为:“侵权责任归责原则,是指以何种根据确认和追究赔偿义务人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。”

  二、我国侵权责任法的归责原则体系

  归责原则体系应该具有内在逻辑联系,其体系内各归责原则应是既相互区别,各有功能,又是相互补充的,而不是截然对立的。所以确立合理的归责原则体系是侵权责任立法的重要课题。而侵权责任归责原则体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后,究竟如何在各当事人之间分配损失,才能既保受害方得到最大程度的救济,又同时不违公正。上述问题的解决必须依赖与归责原则的确立。

  关于侵权的归责原则体系,学界众说纷纭,主要有四种观点:(1)一元论即单一的过错责任归责原则说,这种主张将过错延展为侵权责任之唯一归责原因。这是过去较有代表性的观点,现在少有学者主张 ;(2)二元论即主张我国侵权归责原则为二元归责原则体系,有三种观点:其一为过错责任与无过错责任的二元归责体系。其二是由过错责任和严格责任原则构成,认为过错推定是过错原则中的一种程序性规则,而非一项独立的侵权归责原则。其三是由过错责任原则与公平责任原则构成;(3)多元论。这一观点内部又有许多分歧:其一,有人主张多元的归责原则,包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则三种。 其二,有学者主张我国侵权责任法的归责原则就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成,各自调整着不同的侵权行为。 其三,有学者提出:我国侵权责任法的归责原则体系应当采取多元归责体系,即以过错责任和严格责任作为两项基本的归责原则相并列,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任为例外。

  本人认为,一元论说由于只承认过错责任原则,随着生产力的发展,法律救济功能的加强和人权保护的强调,在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域,仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要,也不利于社会的稳定和发展。二元论说只承认过错责任和无过错责任两个归责原则也显然没有涵括所有的归责原则,它强调了过错推定原则仍然是以过错作为归责的条件,与过错责任根本一致,有一定的合理性,但它忽视了过错推定原则毕竟是以推定过错作为归责的要件,具有的独立性,与过错责任原则以主客观相结合的确认作为归责要件,区别是非常明显的。三元论说与四元论说都肯定了过错责任原则为侵权责任法的首要原则,但其争议的焦点主要围绕在公平原则是否为侵权责任法的归责原则。

  公平责任是指在当事人对造成的损害都无过错、不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任,但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下,由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况,责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。对于公平责任是否是一项归责原则,在我国学术界一直颇有争议。有学者为公平责任是一项归责原则,而另一些学者则认为公平责任不是一项归责原则。笔者赞同公平责任不是一项归责原则。因为所谓“公平责任”只不过是民法公平原则在侵权法领域的具体应用,是在双方均无过错的情况下,当事人之间分担损失的一种方法,而不是一项归责原则。我国《侵权责任法》没有具体的法条将公平责任作为独立的归责原则。

  此外,关于公平责任能否成为独立的归责原则民法理论界存在着不同观点。《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的。可以根据实际情况,由双方分担损失。”该条规定是“分担损失”而非《民法通则》规定的“分担民事责任”,立法者在此处确立的是损失分担的规则。而非公平责任原则,理由是:首先,公平责任的适用不具有法律上的确定性,自由裁量权较大,是关于补偿的指导性规则,不宜作为归责原则;其次,有过错即承担责任是侵权责任归责的基本原则。既然双方当事人对损害发生都没有过错,行为人就不应当承担责任,只需在公平合理的基础上,由行为人对受害人的财产损失给予适当补偿。双方分担损失不过是民法中公平责任在《侵权责任法》中的体现。另外,从调整范围上看,公平责任适用范围过于狭小而不可能与过错责任、无过错责任并立的归责原则。正如杨立新教授认为,“即使所谓的公平责任原则在实际中适用的范围而言,也不是典型的侵权行为。所谓的公平责任原则,它所‘调整’的侵权行为,是对于损害的发生,加害人没有过错,受害人也没有过错的情形,其实这种情形并不是严格意义上的侵权行为,而仅仅是在侵权行为法中视为侵权纠纷的一种特殊情况。一个‘归责原则’调整这样狭小的范围,并且不是一个严格意义的侵权行为,这个归责原则的地位还不值得怀疑吗?” 因此,《民法通则》第132条和《侵权责任法》的24条均不宜概括为“公平责任原则”。公平责任依据公平观念作为价值判断标准,因而具有高度抽象性和不确定性,在实际适用中赋予法官较大的自由裁量权,其适用标准过于模糊,随意性极大。王泽鉴先生也认为公平责任不宜作为归责原则,他指出:“一是仅考虑当事人的财产,使财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务,不完全合理;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为归责原则的体系构成。”

  综上所述,我赞同杨立新教授的观点,认为我国《责任侵权法》的归责体系,采取过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三元并立的做法。从我国现行的民事法律来看,侵权责任法将无过错责任纳入其中,并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则,这就构建了多元归责原则体系。在这一点上,体现了我国侵权责任法的中国特色。在多元归责原则体系中,过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任的情况,原则上都应当适用过错责任。过错推定责任原则和无过错责任原则是特殊的归责原则,《侵权责任法》第6条第2款和第7条关于过错推定和无过错责任的规定,都使用了“法律规定”几个字。从文义解释来看,所谓法律规定,主要是指侵权责任法的规定,也就是说,侵权责任法有规定的才适用该归责原则。在法律没有特别规定的情况下,不能适用该归责原则。

  三、过错责任原则

  《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。该条是过错责任一般条款的体现。

  过错责任是指行为人因过错侵害他人民事权益应当承担的侵权责任。过错责任原则是指以过错为归责的依据,并以过错作为确立责任和责任范围的基础的归责原则。作为侵权责任法的一般归责原则,适用于一般侵权行为。适用的方式一般是由原告(受害人)负举证责任证明被告(加害人)主观上有过错;否则,不成立一般侵权责任。

  我国《民法通则》第106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的,侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。过错责任原则包含以下含义:第一,它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二,它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。因此,在过错责任原则制度下,责任成立的构成要件主要为:

  1、行为人实施的一定行为。这里的行为包括作为和不作为。在大部分情况下, 行为人都是因为对他人的民事权益实施的加害行为而承担侵权责任, 如损毁他人财物。但是, 在一些特定情况下, 行为人的不作为行为也可能产生侵权责任, 如《侵权责任法》第37条规定, 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。作为义务特定的,也是某法律明确规定的, 或是某人先前的危险行为产生的, 也可能是基于当事人的约定等等。

  2、行为人的行为发生过错。在过错责任原则中, 是否产生过错是确定行为人承担侵权责任的核心要件, 也是法院审判、调解侵权案件的主要考虑因素。过错一般分为故意和过失两种。在过错责任原则中,不仅要考虑行为人的过错,往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果受害人或者第三人对损害的发生也存在过错的话,则要根据过错程度来分担损失,因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。过错程度决定责任范围。

  3、当事人的民事权益受到损害。这里的损害也是一个广泛概念, 不仅包括财产损害,还包括非财产损害,如人身损害、精神损害。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益作出了规定,民事权益包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在实践中,大多数受害人更注重的是现实损害和财产损害,对非财产损害的确定受外界和客观、主观的因素限制较多。

  4、存在因果关系。行为人的行为与受害人的损害之间存在一定的因果关系,如何判断因果关系需要根据个案的实际情况, 具体情况具体分析。对案情较为简单, 一因一果的侵权事项, 可以直接根据事实来进行判定; 对于虽然有其他条件介入, 但行为与损害结果有延续或外来事件打断的, 也可以认定存在因果关系; 对多因一果等其他复杂情形, 则需要根据实际情况综合考虑来决定。

  四、过错推定原则

  过错推定责任是指法律事先规定,一旦加害人实施了某种加害行为,法律就推定加害人有过错,被告即应承担损害赔偿责任,但如果加害人能证明自己无过错,其责任即可豁免。其目的在于改变过错责任中受害人的举证不利的地位,实行举证责任倒置规则,这与过错责任的“谁主张谁举证”不相一致。过错推定采取举证责任倒置的证明方式,如果行为人未能有效证明其没有过错,则人民法院最终得以认定其具有过错,并据此确立侵权责任。由此可以看出,过错推定原则与过错存在密切联系,只不过其举证责任倒置了,免却受害人证明行为人有过错的繁重责任,从而平衡了双方的诉讼能力,有助于实现法律实质正义。过错推定原则主要适用于:

1、无民事行为能力人在教育机构受侵害时,教育机构的过错推定责任(38条);2、下列情况下,医疗机构的过错推定责任(58条);(1) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。3、非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任(75条);4、动物园的过错推定责任(81条);5、建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落造成他人损害的过错推定责任(85条);6、堆放物侵权(88条);7、林木折断侵权(90条);8、窨井管理人的过错推定责任(91条)。

  过错推定责任原则在适用上要严格根据法律规定,按照基础事实来进行判断。例如《侵权责任法》第38条:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。”与第39条:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”两个条文相差不大,但适用的归责原则却不同,前者适用的是过错推定原则,后者适用的是过错责任原则。

  五、无过错责任原则

齐齐哈尔市价格调节基金征收管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市价格调节基金征收管理办法
齐齐哈尔市人民政府



第一条 为了确保“菜蓝子”工程的建设,强化政府调控主要副食品价格的能力,稳定人民生活,根据国家和省的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 按本办法规定征收价格调节基金的区域为本市市区内。
第三条 成立市价格调节基金领导小组,下设价格调节基金管理办公室(设在市物价局)。
市价格调节基金领导小组负责研究、制定有关价格调节基金的征收、使用和管理等重大问题。
价格调节基金管理办公室负责全市价格调节基金的核定、征收和管理工作;提出价格调节基金的征收和使用年度计划;对用价格调节基金补贴的品种进行审核;年末向价格调节基金领导小组提出关于价格调节基金征收和使用情况报告。
财政、工商、税务、劳动、交通、公安、建工、文化、铁路、金融等部门和单位应配合市物价部门做好价格调节基金的征收、管理工作。
第四条 物价部门征收价格调节基金的范围和标准:
(一)生产或经营生产资料的企业,销售生产资料的价格在我市定价权限内与国家规定的价格存在价差的,按价差款额的40%征收。其余的价差款用于企业的生产、经营发展基金。
(二)省、市管理的地产工业品和服务性收费项目提高价格的,从提高价格之日起,按一年内所增收入额的5%一次性征收。其中,新增加的服务性收费项目,从收取服务性收费之日起,按一年内收入额的2%一次性征收。
(三)经有关部门批准的外地在本市开办的成人教育和本市开办的各类经营性专业技术学习班,按收入额的5%征收。
(四)出租经营性房屋的,每平方米每月按0.50元征收。
(五)咖啡屋和酒吧(含音乐茶座)、各类美容美发厅、洗浴健身中心,每月按营业收入额的3%征收;饭店、餐厅(含对外营业食堂),每月按营业收入额的1%征收。
第五条 有关部门代征价格调节基金的范围和标准:
(一)外埠在本市市区承建工程的基建人员,每人每天按0.20元征收(施工天数每年按200天计算),由用工单位代缴,市建工部门负责征收;从事其他工作的外埠合同工、临时工,每人每天按0.20元征收,由用工单位代缴,市劳动部门负责征收;不从事上述工作的暂住人口
(不含应聘科技人员、在校生、两地生活的探亲职工配偶和直系亲属),每户每月由市公安部门按5元征收(一人一户按3元征收)。外埠在本市的常驻单位和办事机构,以注册人员为准,由市公安部门按每人每月5元征收。
(二)经营性台球室、歌舞厅、夜总会、卡拉OK厅、舞厅、录相厅、镭射电影厅、电子游艺室(含777机、扑克机、弹子机等)、保龄球室、音像出租室等文化娱乐场所,每月由市文化部门按营业收入额的3%征收。
(三)出租轿车、面包车、货车、三轮车(人力车除外),每月每台由交通部门按30元征收。
第六条 物价部门委托有关单位价外加收价格调节基金的范围和标准:
(一)由铁路向外埠发运议价粮、豆、粕、食用油、石油、液化气,每吨价外加收4元;发运沙石等矿产品的,每吨价外加收0.20元。上述基金由铁路部门负责征收。
(二)在宾馆、招待所和旅店(含经营性干休所、疗养院、培训中心、驻军招待所、驻齐办事处)住宿的人员,按单床收费标准价外加收10%,在宿费票据上单独标注,由上述单位负责征收。
第七条 企业缴纳的价格调节基金列企业“营业外支出”,增设“价格调节基金”明细科目。
第八条 征收价格调节基金应使用财政部门统一印制的专用票据。代征价外加收价格调节基金的有关单位应将基金列“应付款”科目。税务部门对此项基金不计征税费。
第九条 物价部门、代征部门,应按财务管理规定,及时将征收的价格调节基金直接上缴市财政部门,由市财政部门纳入预算外资金进行管理,实行专户存储,专款专用,任何单位和个人不得截留、挪用。
属征缴对象的新办企业,由工商管理部门在三日内向物价部门通报。
第十条 价格调节基金本着“取之于民、用之于民”的原则,主要用于平抑本市主要副食品价格及扶持主要副食品生产基地的建设。物价部门根据这一使用原则应拟制年度使用计划。
除必要的政府决定的一次性用于价格补贴外,价格调节基金用于扶持生产、经营性项目的,应实行有偿使用。
第十一条 使用价格调节基金须由使用单位向价格调节基金管理办公室提出申请,由价格调节基金领导小组审核同意后,报市政府常务会议批准。
第十二条 对完成年度征收任务的部门(不包括市物价局所属物价调节基金管理所)和单位,由市财政部门及时将征收的价格调节基金的5%予以返还。返还部分主要用于弥补经费不足及征收人员的劳务费用支出。
第十三条 由物价部门负责制定价格调节基金年度征收计划,下达各有关部门征收指标,并对指标完成情况进行监督检查。
对超额完成年度征收指标的部门,按超收部分的2%给予奖励;对完不成年度征收指标的部门,每减收10%,按应征收指标的1%给予处罚,从返还的5%资金中扣除。指标完成不足60%者,取消应返还的5%资金。
第十四条 违反本办法规定,拒不缴纳价格调节基金的企业和个体工商户,除限期补缴应缴数额外,每日加收1%的滞纳金。在限期内仍不缴纳的,由物价部门处以应缴数额二倍的罚款,可在其开户行直接划拨资金或变卖其财产抵缴价格调节基金和罚款。情节严重的,由工商管理部门
吊销其营业执照。
第十五条 违反本办法规定,有关部门或单位截留、挪用价格调节基金,由物价部门收缴截留、挪用的基金,上缴市财政部门专户存储。其中,截留、挪用的基金数额在5万元以上(含5万元)的,并处以截留、挪用金额20%的罚款;在5万元以下的,并处以截留、挪用金额10%
的罚款。物价部门截留、挪用价格调节基金,依照有关规定予以处罚。
第十六条 违反本办法规定,物价部门或有关部门不使用财政部门统一印制的专用票据的,交费者有权拒付,并视其情节,由市财政部门处以1000-1500元的罚款。
第十七条 按本办法第十五条或第十六条规定应受处罚的有关部门或单位的主管负责人和直接责任人,由有关部门处以100-200元的罚款,情节严重的,由其所在单位或监察机关给予行政处分。
第十八条 罚款应使用财政部门统一印制的票据,并全部上缴市财政部门。
第十九条 对干扰征收工作,打骂征收人员,违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 本办法由市物价局负责解释。
第二十一条 本办法自一九九四年九月一日起施行。



1994年8月31日