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法眼看08版“清单”规范/李继忠

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:32:46  浏览:9748   来源:法律资料网
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法眼看08版“清单”规范

李继忠 李菡君

  
  【摘要】08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的,对08版清单规范从法律角度进行正确的解读,对在工程实践中贯彻执行08版清单规范是具有指导性的意义。笔者的观点也是一家之言,仅供参考。
【关键词】 08版清单规范 法律范畴 强制性 国家标准   

  一、前言

  08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的。有人从法律角度对08版清单规范进行了解读。笔者认为针对08版清单规范有些法律观点确有值得商榷的地方,比如有人认为“08版清单规范不属于法律范畴,不是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力”对非法律专业出身的广大造价工程师误导极大。同样有人认为“08版清单规范属于国家标准,且属于推荐性标准”观点同样值得商榷。笔者从法律角度提出自己观点,供对08版清单规范及法律感兴趣的人士参考。

  二、08版清单规范属于法律范畴(更准确的讲属于技术法规范畴),具有法律和合同双重约束力。

有人认为: 法是指由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。然而,08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准,但其并非是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力。

  如此观点成立吗?

  《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),简称08版清单规范,于2008年7月9日发布,并于2008年12月1日施行。大家对该规范属于国家标准均不持异议。国家标准似乎同法或法律是有区别的。如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准,国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。那么能否讲国家标准没有法律约束力呢?

  笔者认为,首先,如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲,最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章”中,难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗?

  其次,《中华人民共和国标准化法》规定:"强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。"由此可见,违反强制性标准就是违法,就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范,而该清单规范运用是在建筑领域,那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢?建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准”,第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。”,第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。”,第五十四条规定“建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝”,第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。笔者在此罗列如此多条款是要说明:维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范,而不是司法解释(隔行如隔山)。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法,是要受到法律制裁的【行政及或刑事的(建筑法58条、72条等)】。

  第三,建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”,在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为(理解为):建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008)规定执行,发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据,违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),就是违反了《中华人民共和国建筑法》,无疑是要收到法律制裁的。
  第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”,同时,早在1988年12月29日(早于立法法12年)第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准,住建部的行为代表国家,08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力,对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑,笔者认为08版清单规范属性应该高于行政规章,性质应该是技术法规。虽然,我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的!没有法律效力的国家标准,国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话,笔者的建议:造价工程师不学了不用了!
  最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。FIDIC1999版红皮书中在协议书中明确规定“规范”构成合同文件的组成部分,在合同第1.5款中“文件优先次序”中明确规定“规范”的合同法律地位。
  故笔者的观点,撇开建筑法等不谈,由于标准、规范构成合同的组成部分,标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。

  综上所述,08版清单规范既有法律约束力,也有合同约束力。

  三、08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  1、清单编制的目的和编制过程。为了全面推行工程量清单计价政策,2003年2月17日,建设部以第119号公告批准发布了国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003(以下简称“03规范”),自2003年7月1日起实施。“03规范”的实施,使我国工程造价从传统的以预算定额为主的计价方式向国际上通行的工程量清单计价模式转变,是我国工程造价管理政策的一项重大措施,在工程建设领域受到了广泛的关注与积极的响应。“03规范”实施以来,在各地和有关部门的工程建设中得到了有效推行,积累了宝贵的经验,取得了丰硕的成果。但在执行中,也反映出一些不足之处。因此,为了完善工程量清单计价工作,原建设部标准定额司从2006年开始,组织有关单位和专家对“03规范”的正文部分进行修订。编制组于2006年8月完成了初稿,印发了“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》(局部修订)意见的通知”(建标造[2006]49号),之后共收到23个省市、部门及专家反馈意见330条。2006年底,编制组组织专家对反馈意见做了认真分析和论证后,完成了送审稿。标准定额司在组织审查中,针对送审稿中的主要内容仍存在比较原则,覆盖面不全,操作性不够,特别是当时全国清理工程款拖欠,防止不正当投标报价以及工程安全等方面政策的出台,要求编制组进一步补充完善,并组织部分省市专家再次进行了论证,根据论证的结果,增加了修订的内容,修改成稿后于2007年10月10日,标准定额司发出“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003修订稿意见的函”(建标造函[2007]70号),向全国各地及各部门征求意见。共收到14个省、市和2个专业部门的反馈意见,编制组根据反馈意见修改后,标准定额司于2007年12月召开“03规范”正文部分修订审查会,会议原则上通过了送审稿,提出了进一步修改的意见。编制组于2008年3月完成了报批稿,按照工程建设国家标准的修订程序和要求完成了修订工作。2008年7月9日,历经两年多的起草、论证和多次修改,住房和城乡建设部以第63号公告,发布了《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008(以下简称“08规范”),从2008年12月1日起实施。“08规范”的出台,对巩固工程量清单计价改革的成果,进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。

  2、无论是从该规范具体的规定,或是从该规范发布的形式,均可以毫无疑问可以得出:08版清单GB-50500-2009属于国家标准,而且属于强制性国家标准。

  首先,《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定:国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。1990年4月6日颁布的《中华人民共和国国家标准化法实施条例》(国务院令第53号)第18条规定“强制性标准以外的标准是推荐性标准”,同样我们可以理解:推荐性标准以外的标准是强制性标准。国家技术监督局于1990年8月24日颁布的《国家标准管理办法》第4条明确规定“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“GB”,推荐性国家标准的代号为“GB/T”。国家标准的编号由国家标准的代号、国家标准发布的顺序号和国家标准发布的年号(即发布年份的后两位数字)构成。示例:GB ×××××-×× GB/T ×××××-××”,结合08清单的编号为GB50500-2008来看,毫无疑问的可以得出结论:GB50500-2008属于强制性标准

  其次,从中华人民共和国住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”中公告:现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB50500-2008,自2008年12月1日起实施。其中,第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文,必须严格执行。既然是“国家标准”当然应该一体遵守。

  再次,08版清单规范的强制性体还体现在:1、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用08版清单规范(详见1.0.3款规定);2、非国有资金投资的工程建设项目,可采用工程量清单计价(08版清单规范1.0.4款)。换句话讲“非国有资金投资的工程建设项目”,您可以“不采用工程量清单计价”,但一旦您采用了“工程量清单计价”,08版清单规范其他条款您就必须执行。

  综上所述,08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用,合同双方约定违反强制性条文应该归于无效。

  08版清单规范作为强制性国家标准,该规范中有些条文更被强调为强制性条文,根据该规范,强制性条文必须严格执行。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此,如果违反,笔者认为,则有两个后果,一是政府部门将会责令改正。如不改正,则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续,政府相关部门给予违法者行政处罚是题中应有之一(下面对行政处罚等还要详细论述);一是同该规范特别是同强制性条文相冲突的约定在应属无效。

  笔者的观点是:《中华人民共和国标准化法》规定“强制性标准必须执行”。虽然《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项中规定“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同或合同条款才无效的规定,2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条明确合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。实际上在国家标准中特别是强制性标准中的规定,多数是效力性强制性规定(如果将强制性国家标准从法律范畴中剔除的话,建筑领域将会乱套),但是,如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价,但是施工合同已经签订且实际已经开始履行。08清单规范特别是强制性条文是否可以否定双方定额计价的约定?笔者的回答是肯定的。
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抚顺市户外广告设置管理办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市人民政府令

第 114 号

  《抚顺市户外广告设置管理办法》业经2005年8月2日市政府第26次常务会议审议通过,现予发布。

市 长 刘 强
  二○○五年八月二十二日


抚顺市户外广告设置管理办法

  第一条 为规范户外广告的设置和管理,创造整洁、优美的市容环境,根据《中华人民共和国广告法》、《抚顺市城市市容管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市市区内从事户外广告设置的单位和个人均应遵守本办法。
  第三条 本办法所称户外广告,包括:
  (一)利用城市道路、桥梁、广场、绿地、车站等各类公共、自有或他人所有的场地、建(构)筑物、设施设置发布的路牌、灯箱、霓虹灯、电子显示牌(屏)、布幅、彩旗、彩虹门广告;
  (二)利用交通工具绘制、张贴、悬挂的广告;
  (三)利用其他形式发布的户外广告。
  第四条 市城市管理局是本市户外广告设置的行政主管部门,负责户外广告设置的管理工作。市工商、规划、建设、交通、房产、公安、综合行政执法等部门,按照各自的职责做好户外广告设置的管理工作。
  第五条 户外广告设置,应当做到统一规划、合理布局、规范设置、牢固安全,繁荣经济,美化市容。户外广告的设置规划和规范,由市户外广告设置行政主管部门会同市规划等相关部门编制,报市人民政府批准后实施。
  第六条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
  (一)利用交通安全设施、交通标志的;
  (二)影响市政公用设施、交通安全设施、交通标志使用的;
  (三)利用居民住宅楼楼顶及墙体的;
  (四)利用或占用行道树、影响园林绿化的;
  (五)利用违法建筑、危险房屋及其他可能危及公共安全的建(构)筑物和设施的;
  (六)属城市标志性、代表性、纪念性建(构)筑物控制地带的;
  (七)市人民政府禁止设置户外广告的区域或者载体的;
  (八)法律、法规禁止设置户外广告的。
  第七条 户外广告实行有偿设置,但市人民政府举办的公益活动除外。
  第八条 设置户外广告必须经市户外广告设置行政主管部门批准,取得户外广告设置权。利用城市道路、桥梁、广场、绿地等设置户外广告的,由市户外广告设置行政主管部门通过招标、拍卖、挂牌出让等方式确定设置单位或个人。
  第九条 申请设置户外广告,应当提供以下证明材料:
  (一)营业执照;
  (二)载体使用权证明;
  (三)户外广告设置的安全技术鉴定书;
  (四)广告设计图、效果图;
  (五)广告设置位置关系图;
  (六)广告设施施工图。
  第十条 户外广告设置,应当按照批准的地点、形式、规格等进行设置,不得擅自变更;确需变更的,应办理变更手续。
  第十一条 经批准建设的户外广告设施竣工后,必须作出安全、质量鉴定的,设置单位或个人应当组织有关单位进行验收,验收合格后5个工作日内,向市户外广告设置行政主管部门备案。
  第十二条 经批准设置的户外广告,设置期限一般为1-5年。特殊情况需要延期的,应当在设置期满30日前到市户外广告设置行政主管部门申请办理延期手续。未取得延期许可的,应当自行拆除。户外广告设置权在设置期限内发生转让的,设置单位或个人应当到市户外广告设置行政主管部门办理转让手续。户外广告设施在设置期限内,因城市建设或建(构)筑物、公共设施维修必须拆除的,设置单位或个人应当自行拆除。
  第十三条 设置户外广告的单位或个人,应当在批准之日起60日内完成户外广告设施的设置。
  第十四条 户外广告设施应当保持整洁、美观。户外广告设施出现破损的,设置单位或个人应当及时进行维护、更新,并按规定进行夜间照明。
  第十五条 设置户外广告的单位或个人应当定期对户外广告设施的安全状况进行检查,确保安全、牢固。
  第十六条 举办大型文化、体育、商品交易、产品展销等活动,需要临时设置户外广告的,应当按批准的地点、时限和要求设置,期满24小时内必须自行拆除。
  第十七条 违反本办法规定,擅自设置户外广告的,由市城市管理综合行政执法部门强制拆除。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十八条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由市城市管理综合行政执法部门责令限期改正;逾期不改正的,予以强制拆除,拆除费用由设置户外广告设施的单位或个人承担:
  (一)擅自转让户外广告设置权的;
  (二)应当组织验收的户外广告设施未经验收或验收不合格便投入使用的;(三)对户外广告设施不进行定期安全检查和维护,影响市容市貌、危及他人安全的;
  (四)不及时更换被污染、损坏或有碍市容市貌观瞻的户外广告的;
  (五)未按批准的地点、形式、规格等内容进行设置的;
  (六)设置期满未取得延期许可又未自行拆除的;
  (七)因城市建设、社会公共利益需要必须自行拆除而拒不拆除的。
  第十九条 户外广告设施造成他人人身伤害或者财产损失的,由设置单位或个人承担相应的法律责任。
  第二十条 拒绝、阻挠行政执法人员依法执行公务的,由公安机关依照有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 行政管理和行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 本办法自2005年11月1日起施行。《抚顺市设置户外经营性广告设施暂行规定》(抚政发〔1993〕57号文件)同时废止。

国家体改委、劳动部关于加强外商投资企业中方职工社会保障工作的通知

国家体改委、劳动部


国家体改委、劳动部关于加强外商投资企业中方职工社会保障工作的通知
国家体改委、劳动部




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:


以邓小平同志南巡谈话和党的十四大召开为标志,我国改革开放进入了一个新的历史阶段。对外开放发展很快,开放范围不断扩大,初步形成了沿海、沿江、沿边全方位开放的新格局。据不完全统计,到今年九月末,全国累计批准外商投资企业已达六点九万户,实际开业三万户,外商
投资企业中方职工已近三百万人。
近几年来,各省、自治区、直辖市和中央有关部门在外商投资企业中方职工社会保障方面作了大量工作,取得了一定的成效。一是许多省市外商投资企业中方职工参加了劳动部门组织的养老保险社会统筹,其中河北、山西、辽宁、江西、福建等省参加统筹的外商投资企业中方职工已达
百分之九十五以上。二是广东、海南、深圳等省市初步建立了包括外商投资企业中方职工在内的统一的社会保障制度,对各类企业职工的社会保障实行统一政策、统一标准、统一管理。三是一九八六年上海市人大通过地方性法规,委托中国人民保险公司经办外商投资企业中方职工养老保险
。四是一些省市的外商投资企业为其中方职工买了养老、医疗等项保险。以上这些做法,对于保障中方职工合法权益,维护社会安全,促进劳动力合理流动和进一步吸引外资起到了重要作用。
同时也应当指出,外商投资企业中方职工的社会保障问题并没有完全解决。有些地方对这个问题重视不够,一些外商投资企业尚没有为其中方职工提供必要的社会保障措施,部分中方职工得不到基本保障的问题继续存在,这方面的纠纷时有发生;一些中方职工虽然得到了养老保障,但
其医疗、工伤、待业等方面的保障问题仍无着落;少数外商投资企业对其中方职工不仅没有提供任何社会保障措施,甚至过分延长劳动时间、恶化劳动条件,中方职工得不到基本的劳动保护,严重损害了身心健康。为了加强对外商投资企业中方职工的社会保障工作,经国务院批准,现将有
关事项通知如下:
一、各级人民政府和有关部门要高度重视外商投资企业中方职工的社会保障工作。这不仅对保障中方职工合法权益有现实意义,更重要的是在进一步对外开放条件下,对于吸引境外投资、促进劳动力合理流动、转换企业经营机制有十分积极的促进作用。各级人民政府要把这个问题作为
一件大事来抓,要有一名政府负责同志亲自过问这方面的工作,并在近期进行一次检查,搞得好的要认真总结经验,尽快推广;存在问题较多的地方要及时纠正。有关部门要深入调查研究,发现问题,及时解决。
二、认真贯彻国家有关法律、法规,切实解决外商投资企业中方职工的社会保障问题。一九八○年、一九八六年、一九八八年全国人大、国务院先后颁布的《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中外合资企业劳动管理规定》中,对中方职工的社
会保障问题作了原则规定,各级人民政府和有关部门要认真贯彻执行。已经初步建立中方职工社会保障措施的地方,要进一步总结经验,不断完善保障办法;还没有采取保障措施的地方,要结合本地区实际情况,制定相应的地方法规和实施细则,有效地保障中方职工的合法权益。
三、发挥各级工会组织的作用,使之积极参与外商投资企业中方职工社会保障制度的建设。各级工会组织应主动了解外商投资企业中方职工社会保障情况,依照《中华人民共和国工会法》的规定参与监督有关政策规定的贯彻实施。各级人民政府应认真研究并及时解决工会反映的问题;
在研究有关政策时,要吸收同级工会参加,听取工会意见。外商投资企业中的工会组织可以对有关中方职工社会保障的问题提出建议,并与企业行政方面协商处理。
四、外商投资企业中方职工社会保障工作是社会保障制度的重要组成部分。根据建立社会主义市场经济体制的客观要求,我国社会保障制度改革方向是对各类企业职工实行统一政策,统一制度,统一管理,提高社会化程度。各级人民政府和有关部门在制定本地外商投资企业中方职工社
会保障细则时,既要从实际出发,又要注意与社会保障改革总体目标相衔接。



1992年12月30日