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《客观事实证明许霆案是错案》的解读/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:56:22  浏览:9472   来源:法律资料网
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《客观事实证明许霆案是错案》的解说

核心提示:许霆案的本质是给付错误,定罪处罚终成为我国最大司法笑话。

许霆案,是因柜员机发生差错,导致许霆超出账户余额成功取款17.5万元,许霆的行为被定性为盗窃并判处无期徒刑的一起普通刑事案件。此案被报道出来后,各大媒体使出浑身解数,炒得沸沸扬扬。在我国法制史上,还没有任何一起普通刑事案件,能与许霆案相提并论,引起大家广泛参与讨论。

许霆案被引爆后,许多媒体进行了民意测评,结果是绝大多数参与者,认为许霆无罪。不过,在刑法学界,大多数的刑法学家认为许霆的行为构成犯罪。当然,认为构成犯罪的刑法学家,又因为构成何罪而争得不可开交,有盗窃说,有诈骗说,有信用卡诈骗说,有侵占说等。无论是有罪论者还是无罪论者,此罪论者还是彼罪论者,谁也说服不了谁。

许霆案,最高人民法院同样存在严重分歧。在分歧无法解决的情况下,又必须作出决定,于是,只好按少数服从多数的原则,表决核准了许霆一案的二审刑事裁定。

许霆案在学界引发了巨大争议,即使最高人民法院核准了此案,仍然无法达成共识。为了弥合分歧,刑法学界的领军人物赵秉志教授编著了《许霆案的法理争鸣》一书,中国人民大学刑法学教授谢望原、付立庆编著了《许霆案深层解读》一书。两本书中收集了刑法学专家们的论文,绝大多数人都是论证许霆构成犯罪,并且主流是论证构成盗窃罪的。

研究发现,许霆案实际上是一个错案,在认定案件事实时出现重大失误,为此,笔者撰写了《客观事实证明许霆案是错案》一文,有多个版本,发表在网上。其中,以在中经网我爱原创版块中发贴的内容最新。

许霆案件的基本事实是:银行电脑按照银行管理者的意志,与许霆进行了171次取款交易,每次成功交易数额为1元或2元,可是柜员机在执行银行同意支付取款指令时,因自身的原因每次都发生给付错误,每次都多给了钱,171次交易多余付给许霆的钱总计有174825元。相当于两个人面对面进行交易,其中付款方每次都发生付款错误,多付了钱,收款方每次收到多余给付的钱。这种互动交易的行为,世界各国都还没有作为盗窃的立法例。

《客观事实证明许霆案是错案》一文,最重要的贡献有两点,一是弄清楚了办理银行业务的实际主体是电脑,银行管理者将自己的意志设置成电脑程序由电脑自动运行,完成银行业务的办理;二是弄清楚了柜员机付款机制,在一定条件下,自动柜员机同样会发生给付错误。

过去,客户到银行去存款或取款,银行方面都是由工作人员负责接待客户的,钱款进出银行也是客户和银行工作人员面对面即时清结的。在这种模式下,如果发生给付错误,无论是银行工作人员给错了钱,还是客户给错了钱,大家都不会认为是发生了盗窃的事实。现在,银行已经发生了巨大的变化,银行管理者将自己的意志,编成电脑程序安装在电脑中,电脑能够自动运行程序,与自动柜员机配合,银行与客户之间,可以随时进行存款或取款交易,这就是银行自动交易系统。大家要注意,这套银行自动交易系统完全是银行单方面设置的,实际就是电子商务。电子商务方面的法规明确规定,银行需要对由此带来的风险(例如发生付款差错),自行承担责任。这一点是很好理解的,因为是银行方面使用机器来代替人的,当然,机器自身发生问题产生付款错误,银行承担责任是合情合理的。

《电子银行业务管理办法》第八十九条规定,金融机构在提供电子银行服务时,因非客户原因造成损失的,金融机构应当承担相应责任。《支付结算办法》第二百一十五条明确规定,付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的,应当自行承担责任。许霆案中的自动柜员机就是银行的付款人或者代理付款人,查明的事实,正是因为付款人或者代理付款人的重大过失而付款引发此案的,银行应当依法自行承担责任。当然,许霆有返还的不当得利的义务。因此,将许霆的行为定性为盗窃并判处刑罚,显然是错误的。

刑法学家们万万没有想到,自动柜员机代表银行与客户进行取款交易时,也会发生给付错误。像这种只应该付1元钱的,实际付了1000元的事实,在现实中,确实是不可思议的,但是,在银行电子交易系统出现异常时,却是完全可能发生的客观事实。一方面,案件基本事实没有搞清楚,另一方面,在刑法理论上又不承认电脑能代表银行成为银行资金的经手人,可以独立实施处分银行资金的行为,所以,刑法学家们在研究此案时,乱了套了,竟误入主观归罪的迷途,各种错误荒谬的观点纷纷出台,司法实务部门被误导了,最终酿成了我国法制史上最大的司法笑话。

严格来说,刑法学家和法院的判决具有相同的逻辑基础:自动柜员机付款正确时,就是代表银行意志的,付款错误时,就是违背银行意志的。这种逻辑思维的问题,就在于没有考虑到自动柜员机在执行付款指令时,也会发生多付了款或者少付了款的给付错误。将这种发生给付错误的情形认定为违背银行意志,显然与客观事实不符。

特别强调的是,当论文依据常理和经验,推断出许霆案中有人刻意隐瞒部分事实,也就是许霆最后是在多次取不出钱来之后,才罢手回去的。被隐瞒的事实最终得到了郭安山的证实,就在很大程度上验证了文章内容的客观真实性。

许霆案被证实为错案,使刑法学界颜面尽失,让最高人民法院陷入尴尬之中,他们根本无法向全国人民交代。想当初的主流民意,无罪论呼声很高,也未能阻止许霆被定罪判刑。许霆案,不是什么依法治国的标本,最终将成为主观归罪的经典错案而载入共和国的史册。


作者单位:城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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北京市建设工程质量管理监督办法(试行)

北京市政府


北京市建设工程质量管理监督办法(试行)
市政府



第一条 为加强本市建设工程质量管理和监督,充分发挥首都城乡建设的经济效益和社会效益,根据国家有关规定,结合本市实际情况,特制定本办法。
第二条 凡在北京地区承担国家计划内建设工程(国家另有规定的大中型工业、交通建设项目除外)设计、施工任务以及生产混凝土构件、商品混凝土的全民和集体所有制企事业单位,均应加强质量管理,按本办法接受质量监督。
第三条 本办法由北京市城乡建设委员会组织实施,由市和区、县两级建设工程质量监督站具体监督实施。
第四条 设计单位必须对设计文件的质量负责,并监督施工单位按设计文件施工。
一、严格按本单位设计资格证书的等级和设计范围承担设计任务;
二、严格按国家有关法律、法规、建筑标准、技术规范及城市规划要求编制设计文件;
三、建筑工程开工前,负责向建设单位和施工单位对所提供的设计图纸和文件作详细的技术交底;
四、参加地基基础、结构等主要部位工程、隐蔽工程和各项专业系统工程施工质量的检查和验收。参加工程竣工验收。对重点工程,应派常驻工地设计代表,随时检查施工质量,发现不按图纸或违反规范施工的,通知施工单位停止施工;
五、参加质量事故的调查处理。
第五条 施工单位和生产混凝土构件、商品混凝土的企业,必须加强质量保证体系,实行全面质量管理,对本单位承建的工程质量或生产的产品质量负责。
一、严格按本单位的企业等级承担施工任务,不得超过等级规定的营业范围承建工程;
二、严格审查设计图纸,对未取得设计营业资格的单位所设计的图纸或无设计图纸的工程不予施工;
三、严格按设计图纸、技术规范、操作规程和质量标准施工,不得擅自改动设计图纸,不得偷工减料、粗制滥造;
四、严格按工程的质量标准选用原材料、构配件和设备,不得使用无出厂证明或质量不合格的原材料、构配件和设备;
五、施工单位应配备不少于本单位职工总数千分之五的质量管理和检查人员;混凝土构件和商品混凝土生产企业,应配备不少于本单位职工总数百分之二的质量管理和检查人员;
六、建立健全各项质量管理制度,并严格执行。
第六条 北京市建设工程质量监督总站(以下简称“监督总站”)和各区、县建设工程质量监督站(以下简称监督站)代表同级人民政府对建设工程质量实行监督∶

一、工程开工前,建设单位应到监督总站(站)办理委托监督手续,由监督总站(站)审核该工程设计单位和施工单位的资格、技术水平及质量保证体系。未经监督总站(站)审核或经审核不符合国家规定的,均不得开工,市建筑安装市政工程合同预算审查处不予签章,银行不予拨款

二、工程施工中,监督总站(站)可随时对工程质量进行检查,检查重点是地基基础、主体结构、隐蔽工程质量和使用功能。对违反规范、规程和不按设计施工、偷工减料、粗制滥造、质量低劣的工程,由监督总站(站)责令施工单位停工或返工,并视情节轻重,对责任单位处以五百
元至五万元的罚款,对责任者及单位负责人处以五十元至三百元的罚款,直至建议工商行政管理部门吊销其营业执照。所造成的经济损失,全部由责任单位承担。
三、工程竣工后,先由施工单位会同建设单位和设计单位对工程质量进行验评,并将验评结果和有关技术资料送交监督总站(站)核验。未经监督总站(站)核验或核验不合格的工程,不得报竣工,也不得交付使用。
四、建设工程应符合国家规定的质量标准,确保结构安全和使用功能。工程交付使用后,在保修期内出现的质量缺陷,责任单位必须负责保修,违者,由监督总站(站)处以保修费用三至五倍的罚款。因质量事故造成重大伤亡或经济损失,构成犯罪的,依法追究责任者的刑事责任。
五、监督总站对混凝土构件和商品混凝土生产企业的营业资格进行审核。企业要根据监督总站的规定,如实报送产品质量情况,对产品质量低劣的企业,监督总站可制止其产品出厂或责令停产整顿,并视情节轻重,对责任单位处以五百元至五万元的罚款,直至建议工商行政管理部门吊
销其营业执照。
第七条 监督总站负责监督国家和本市重点建设工程及其它有影响的建设工程的质量。
监督总站根据需要可在市建筑工程总公司、市住宅建设总公司、市城市建设工程总公司、市市政工程总公司和中国建筑第一工程局设立分站。分站负责监督本系统所属施工企业承建的工程质量,并受监督总站的委托,对其它工程质量进行监督。
各区、县监督站业务上受市监督总站的领导,负责监督本地区范围内除由监督总站和分站直接监督的工程以外的其它建设工程的质量。
市和区、县两级监督站分别设质量监督员。市级监督员,由监督总站统一考核,发给监督证;区、县级监督员,由区、县监督站考核,发给监督证。
第八条 建设单位和混凝土构件、商品混凝土生产企业,应向监督总站(站)交纳监督费。其费率标准为∶建筑工程为建筑安装工作量的千分之三;市政工程为施工产值的千分之二;混凝土构件厂为销售额的千分之一点五;商品混凝土搅拌站为销售额的千分之零点五。特殊或重要工程
以及建设单位提出增加监督内容的工程项目,监督费应相应增加。各种检测项目,另行收费。
各级工程质量监督站收取的监督费,用于工程质量监督的各项开支。
监督费可以列入工程概算或产品成本。
第九条 各级质量监督人员必须严格执法。对徇私偏袒、弄虚作假、索贿受贿、玩忽职守的质量监督人员,按《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》给予行政处分;造成重大损失,触犯刑律的,依法追究其刑事责任。
建设工程发生重大质量事故,受委托的监督总站(站)应退还该工程的全部监督费。
第十条 对责任单位的罚款,由被罚单位在自有资金中列支,不得摊入工程成本。罚款收入,由各级监督站上交同级财政部门。
第十一条 本办法的实施细则由市城乡建设委员会制定;实施中的具体问题,由市城乡建设委员会负责解释。
第十二条 本办法自一九八五年十月一日起施行。



1985年9月12日

投机倒把行政处罚暂行条例施行细则

国家工商局


投机倒把行政处罚暂行条例施行细则

一九九0年八月九日国务院批准

第一条 根据《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)第十六条的规定,制定本施行细则。
第二条 《条例》第三条第一款第(一)项所指“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的”行为包括:
(一)倒卖国家指令性计划分配物资的;
(二)倒卖走私物品、特许减免税进口物品的;
(三)倒卖爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品的;
(四)倒卖国家规定的专营或者专卖物资、物品的;
(五)非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的;
(六)经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的。
第三条 《条例》第三条第一款第(三)项中的“国家计划供应物资票证”包括粮票、柴油票、汽油票等;“批件”包括国家主管部门有关物资调拨、分配、进出口的批文(件)以及物资供应指标、运输工具指标等;“执照”包括营业执照等。
第四条 《条例》第三条第一款第(五)项中的“倒卖经济合同”是指非法将经济合同文本作为标的物进行交易的行为;“利用经济合同骗买骗卖”是指以欺骗手段签订合同(协议),骗取财物的行为;“利用其他手段骗买骗卖”是指用预售、代购商品等名义骗取财物的行为。
第五条 《条例》第三条第一款第(六)项中的“推销”包括出售或者倒卖;“冒牌商品”是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品;“假商品”是指商品名称与商品质地不符,以假充真的商品;“劣质商品”是指主要指标不符合标准,影响正常使用的商品。
第六条 《条例》第三条第一款第(七)项中的“非法出版物”是指未经国家批准的单位和个人印制发行的图书、报刊、录音录像制品,以及经国家批准的出版单位和印刷(装订)厂委印、承印、翻录的属于新闻出版署、广播电影电视部公布的非法出版物目录所列的出版物。
第七条 《条例》第三条第一款第(九)项中的“利用报销凭证弄虚作假”是指在经营活动中违反国家规定使用发票、收据等报销凭证,或者利用虚假的发票、收据等作为报销凭证非法牟利的行为。
第八条 《条例》第三条第一款第(十一)项所指的行为是指该条第一款第(一)至第(十)项没有包括,其性质和危害程度与前十项行为相当的行为。
省、自治区、直辖市工商行政管理局认定前款行为时,应当同时报国家工商行政管理局备案;国家工商行政管理局认为认定有误的,有权予以变更或者撤销。
第九条 对投机倒把行为的查处,由主要行为地或者行为人所在地的工商行政管理机关负责;两个以上工商行政管理机关都有权查处的,由先查获的工商行政管理机关负责;管辖权发生争议的,由各方共同上级工商行政管理机关指定管辖。
第十条 工商行政管理机关有权询问投机倒把行为人、嫌疑人和证人。询问时可以通知被询问人到指定地点进行。
工商行政管理机关有权检查投机倒把行为人的财物,其中用于投机倒把的可以扣留;扣留财物时,应当办理扣留手续。对投机倒把行为人交代的家存或者寄存的违法财物,应当会同当地有关部门着其取出,并办理扣留手续。
第十一条 工商行政管理机关需要在车站、码头设立检查站的,应当报经省、自治区、直辖市人民政府批准。需要在交通要道进行检查的,可派人参加公安机关的检查站进行工作;没有公安检查站又确需进行检查的,经公安机关批准可设立检查站。
第十二条 工商行政管理机关在扣留投机倒把行为人托运的物资时,应当经县级以上工商行政管理局局长批准,填写扣留通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知行为人。
第十三条 对投机倒把行为人的银行存款和往来款项,经县级以上工商行政管理局局长批准,工商行政管理机关可以凭批准文件向银行查询。
对投机倒把行为人的银行存款,必要时经县级以上工商行政管理局局长批准,工商行政管理机关可以书面通知其开户银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过三个月。
第十四条 工商行政管理机关工作人员依法查处投机倒把行为时,有关部门应当予以配合。
第十五条 对投机倒把行为,工商行政管理机关应当视情节给予以下处罚;
(一)属于本施行细则第二条第(一)项所指行为的,强制收购物资,没收非法所得,没收物资,处物资等值20%以下的罚款;
(二)属于本施行细则第二条第(二)项或者第(四)项所指行为的,没收物品,没收销货款,处物品等值20%以下的罚款;
(三)属于本施行细则第二条第(三)项所指行为的,没收物品,没收销货款,处三万元以下的罚款;
(四)属于本施行细则第二条第(五)项或者第(六)项所指行为的,限价出售物品,强制收购物品,没收非法所得,没收物品,没收销货款,处物品等值20%以下的罚款;
(五)属于《条例》第三条第一款第(二)项所指行为的,限价出售商品,强制收购商品,没收非法所得,没收商品,处商品等值20%以下的罚款;
(六)属于《条例》第三条第一款第(三)项所指行为的,没收票、证、券,没收销售款,处三万元以下的罚款;
(七)属于《条例》第三条第一款第(四)项所指行为,倒卖文物、金银(包括金银制品)的,没收物品,没收销货款,处物品等值以下的罚款;倒卖外汇的,强制收兑外汇,没收非法所得,处外汇等值以下的罚款;
(八)属于《条例》第三条第一款第(五)项所指行为,“倒卖经济合同”的,没收非法所得,处三万元以下的罚款;“骗买骗卖”的,责令退回所骗财物,处五万元以下的罚款;
(九)属于《条例》第三条第一款第(六)项所指行为的,限价出售物品,没收非法所得,没收物品,没收销货款,处非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款;对未取得非法所得的,处十万元以下的罚款;
(十)属于《条例》第三条第一款第(七)项所指行为的,没收非法所得,没收物品,处非法出版物总定价五倍以下的罚款;
(十一)属于《条例》第三条第一款第(八)、(九)或者(十)项所指行为的,没收非法所得,没收物品,处五万元以下的罚款;
(十二)属于《条例》第三条第一款第(十一)项所指行为的,由认定机关比照以上各项最相类似的规定处罚。
前款各项所规定的处罚,可以单处或者并处。
对投机倒把行为,工商行政管理机关除按前两款规定处罚外,还可以视情节给予通报批评、责令停业整顿、吊销营业执照的处罚。
第十六条 企业、事业单位、机关、社会团体从事投机倒把的,工商行政管理机关除依法处罚单位外,对主管人员和直接责任人员,还应视其情节,分别给予一千元以下的罚款,并建议有关部门给予行政处分。
第十七条 投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的,可以从轻或者免予处罚。
第十八条 对投机倒把行为的处罚,应当由县级以上工商行政管理机关制作书面处罚决定书,送达被处罚人。确实无法送达的,应当予以公告。
第十九条 被处罚人不服处罚决定,可以向作出处罚决定的工商行政管理机关的上一级工商行政管理机关申请复议;申请复议应当递交复议申请书,并送交作出处罚决定的工商行政管理机关。
复议机关应当按规定进行复议并制作复议决定书送达被处罚人。因特殊情况不能按期作出复议决定的,经复议机关的局长批准,可以适当延期,但延长期最长不得超过三十日,并应及时通知被处罚人。
第二十条 被处罚人不服复议决定或者复议机关逾期不作决定的,被处罚人可以依法向人民法院起诉。工商行政管理机关接到人民法院的应诉通知后,应当依法应诉。
第二十一条 被处罚人在规定期限内未提出复议申请,处罚决定生效。工商行政管理机关的复议决定书送达被处罚人之日起,复议决定生效。
第二十二条 处罚决定或者复议决定一经生效,被处罚人应当在工商行政管理机关的处罚决定或者复议决定规定的期限内缴清罚没款。
被处罚的单位和个体工商户拒绝缴纳罚没款的,工商行政管理机关可以将扣留的物资变价低缴,也可以经县级以上工商行政管理局局长批准,按照有关规定通知其开户银行从其存款中划拨,或者依法申请人民法院强制执行。
个人拒绝缴纳罚没款的,工商行政管理机关可以将扣留的物资变价抵缴,也可以通知其所在单位从其个人工薪中扣缴,或者依法申请人民法院强制执行。
第二十三条 国家工商行政管理局对各级工商行政管理机关处理或者复议的案件,上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关处理或者复议的案件,发现确有错误的,有权予以纠正,下级工商行政管理机关必须执行。
第二十四条 对情节严重,构成犯罪的投机倒把行为,工商行政管理机关除依法进行行政处罚外,应当按照有关规定移交司法机关追究刑事责任。
第二十五条 本施行细则由国家工商行政管理局负责解释。
第二十六条 本施行细则自发布之日起施行。