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法学论文/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:26:58  浏览:8971   来源:法律资料网
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              税收国家的宪政逻辑

                 高军
      法学博士、江苏理工学院(原江苏技术师范学院更名)副教授

 “财政为庶政之母”,任何政府的存在与正常运转均仰赖于健全的财政作为后盾。历史上,根据政府财政收入来源的不同,可以划分所有权者国家、企业国家、税收国家三种类型。古代国家以所有权人身份行使统治权,对于其管辖领域内的一切财产都具有获取、分配及使用的权力,因此被称为所有权者国家。企业国家是将生产工具收归国有,独占企业经营权,并以其收入作为财政主要来源,我国改革开放前的计划经济体制可以归为这类形态。而税收国家则是指政府不直接经营产业,赢利事业均交由社会来进行,政府的收入来源于税收,当今西方法治国家均为采取税收国家形态。
  以上三种形态的国家类型,体现了三种截然不同的人与国家之间关系的形态。所有权者国家控制一国范围内所有的人和财,其必然结果即所谓的“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。企业国家控制生产资料,按计划安排生产,此时的社会为单位社会,个人仅仅是社会机器上的一颗镙丝钉,对国家处于高度依赖的状态,极端的结果就是“不听话者不得食”。税收国家实现生产资料和财产的私有,经济自由,使人摆脱了对国家的依附关系。
  税收国家这一概念,来源于“一战”后经济学家约瑟夫•熊彼特与财政社会学家鲁道夫•葛德雪的一次著名的论战。面对“一战”后德国糟糕的财政状况,葛德雪于1917年发表了《国家社会主义或国家资本主义》一文,提出为摆脱财务危机,国家必须从传统的依赖税收负担转向依赖营业收入,国家应有计划地进入私人经济领域。针对葛德雪的以上观点,1918年熊彼特发表了《税收国家的危机》一文,指出税收与现代国家同时产生,密不可分,它们都存在于私人经济基础之上,现代国家机构和形式实际上根源于其财政上的使命,国家财政支出越高,就越需要依赖于个人追求自我利益的驱动力,因此他旗帜鲜明的反对国家进入私人经济领域干预私人财产与生活方式。
  以上争论,长期以来一直聚讼盈庭,难以率尔定论,但显而易见的是,熊彼特的观点为现当代西方政治经济的主流。事实上,税收国家作为一种政治经济形态,内涵极为丰富,德国公法学者Friauf曾深刻的指出,“宪政国家,尤其是实质法治国家,本质上必须同时为税收国家”。
  税收国家的逻辑前提是,国家原则上不拥有资产,国家不自行从事营利活动,国家任务推行所需的经费,主要依赖税收来充实。国家的任务是尊重和保护私人产权,提供例如公路、桥梁、公正廉洁的司法、完善的社会保障制度等公共物品和公共服务,而经济事务、赢利事业则交由私人来进行,国家不与民争利。之所以如此,一方面在于私人部门的决策最富有创造力和效率,道理很简单:花自己的钱办自己的事必然比花别人的钱办别人的事可靠,这是基于人性的、无需论证的一个基本的常识。政府是靠不住的,政府投资往往是和低效、贪污、浪费联系在一起的,且需要巨大的监督成本。另一方面,由于法律与公共政策由国家制定,国家如果控制资源参与竞争,既当运动员又当裁判员,必然发生行政垄断、扭曲市场的价格与资源配置机制,最终摧毁市场的悲剧性结果。
  税收国家的逻辑内容则主要围绕税收的法理而展开。由于税收是以金钱作为给付标的,而且以量能平等负担为基础,与其它收入相比较,税收对于人民基本权利的影响可以降至最低,以金钱代替劳役的方式,国家可避免过度介入社会运作而保持中立。换言之,通过纳税,一方面使国民与国家之间发生联系,同时使国民与国家之间产生距离,为法治国家创造条件,即人民得保有私经济自由领域,得以自行选定目标,自行求其实现,而得以扩展私人与社会的发展空间。这种人民义务的减少,正为宪法上人民政治、经济、文化的基本权利创造前提条件。因此,在民主法治国家中,国民与国家的关系为有限的、可计算的、有距离的,同时也是自由的。
  税收国家的逻辑结果是:
  首先,政府必须尊重与保护私人产权。税收国家自身不从事私经济活动,而留由社会自由发展,人民对于国家仅负纳税义务,以换取对经济自由与营业自由的保障,私有财产之所以负担纳税义务,其前提即在于国家对私有财产予以宪法之保障。因此,一方面纳税人对国家在负担了纳税义务之外,原则上不再负担其他强制性金钱给付义务;另一方面,国家必须依法征税,且征税所依之法必须是由公众通过普选产生的代议机构制定的法律,即所谓的“无代表,无税收”,而且该税法的内容必须合乎宪法,政府无权通过行政立法来对民众征税,因为道理很简单,由政府来决定征税事宜,从自利的角度必然是税越多越好。此外,国家征税必须有度,必须尊重纳税人的纳税意愿,并保持其经济能力,即必须遵守“税源保持原则”, 纳税是对人民宪法财产权的限制而非剥夺,立法者仅得依据宪法限制人民基本权利,但不得制定具有扼杀性效果的税法,一旦超越此界限,纳税人的纳税意愿及纳税能力必然减退,甚至一个社会中的精英纳税人纷纷选择“用脚投票”,最终税收的源泉与基础势必枯竭、毁灭。
  其次,必须建立公共财政体制。税收国家财政收入就是税收收入,财政支出就是税款的使用支出,国家的活动就是围绕着征税和用税进行的。税收国家的政府财政高度依赖于税收,财政奉行的是量入为出的原则,政府施政不以财政赢余为目标,政府不能以征税本身为目的,不能只是从政府的财政需要出发,单纯凭借政府的垄断地位和权力强制性地向社会提取。政府征税并不是无条件的,其前提是必须向公众提供公共福利,税收必须真正地“用之于民”,税收作为人民与政府社会契约的对价而存在,政府必须以优质的公共服务来换取纳税人的纳税支持。因此,税不仅仅是一个经济问题,更体现了政治和政府道德。在纳税问题上,是否征税、征多少税,以及征税对象、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税等税收核心要素的决定和变动等等,不是由政府单方面说了算,必须经过纳税人选出的代表——议会来决定。而征税与用税则为一体之两面,“税收法定”与“用税法定”二者并行不悖不可偏废。事实上,正是围绕着财政税收制度,西方法治先进诸国发展出了一整套完善的以民选的最高权力机构——议会为核心,以法案表决和预算监督为主要手段的公民授权、监督机制以及运行办法。
  其实,判断税收国家的方法很简单,第一,税收国家的政府必然是中立的,包括经济上不参与市场竞争,不干预微观市场,司法上独立等等。第二,税收国家的政府必然是一个“穷政府”,政府所有的财政收入均来源于纳税人缴纳的税收,税收的征收与使用均听命与服务于纳税人,政府施政不追求赢余,政府不会为税收“超额征收”及拥有巨额外汇储备而沾沾自喜。第三,税收国家的政府必然是服务型政府。“小政府、大社会”是税收国家的基本结构,在税收国家纳税人真正实现了对政府的控制,因此不可能发生政府官员骄奢淫逸、挥霍浪费纳税人血汗的情况。
  我国自改革开放以来,随着市场经济体制的确立与发展,多元产权的格局已经形成。当前,税收在我国财政收入中已占据核心地位(近年来,从数字上看历年均占90%以上),在某种意义上可以说我国已从改革开放前的企业国家转变为税收国家(但实际上,与税收国家所采取的私经济体制不同的是,我国还存在着数量庞大的国有企业,我国实际上是一种兼具税收国家与企业国家特征的一种混合形态)。季卫东教授曾指出,“既然国家承认了私有制,那么其主要职能就变成对财产权和契约提供保障性服务;在这种情况下,国家必须公平地、以契约当事人之外的第三者出现并根据这一定位来设计各种制度安排。”但遗憾的是,我国离税收国家的要求还有相当的距离。
1、政府直接介入微观经济。长期以来,我国政府是一种生产建设型政府,国有制与行政管制使政府控制的资源、权力太多,政府利用垄断地位,通过法律,直接参与市场竞争,与民争利。我们搞市场经济二十多年,但本质上仍然是权力经济,这从前段时间广东某市市长激吻发改委批文的有关报道中可以窥见。事实上,从终极意义上来看,通过政府投资、国有投资推动经济增长是饮鸩止渴,既不可持续,又阻碍了技术进步、结构调整,且造成通货膨胀,政府主导投资直接的恶果是,由于缺乏有效的外部监管,政府巨额投资必然带来低效甚至无效、贪污、浪费。近年来,每一次政府出台刺激措施都是一次大规模的“国进民退”,目前民间创业的制度成本过高、制度障碍严重、经营困难,但国有企业却大规模扩张(例如,中粮集团在房地产业的扩张、山西省政府通过一纸政令推行“煤矿重组”,将民营煤矿经营权收归国有等等),我国进入世界500强的企业基本都是国有垄断大企业,这并不是什么值得庆贺的好现象,事实上这些企业不但低效而高价,还破坏了社会公正,更令人忧虑的是这些既得利益集团往往以公有制意识形态来做掩护以维护其垄断利益,阻挠市场化改革。另外,这种“藏富于官”而非藏富于民的结果是,民间特别是普通民众消费能力低下,扩大内需缺乏后劲。事实上,当前我国GDP保持增长主要依靠的是政府的投资推动,GDP虽得到增长但普通民众的生活却并未得到明显的改善,甚至在通胀的压力下还有所下降。这种现象的存在,在某种程序上是我国法治建设存在倒退危险的信号。
2、财政收入体制有待进一步理顺。与西方税收国家财政收入几乎全部来源于税收不同的是,我国除了税收收入以外,还存在着一个庞大的非税收入,其数目几乎相当于正式的税收收入,这些非税收入中相当大的一部分还游离于预算甚至正式的财政制度之外。表现之一为土地财政,1994年中央政府单方面决定的分税制,实践证明并不符合央地财权与事权统一的原则,地方事权多而财权少,中央政府则反之。税收国家解决央地财政关系的办法在于,税收国家财政主要依靠纳税人缴纳的税收,国家保护纳税人财产权和市场经济中的创新力,纳税人源源不断的纳税是政府财政收入稳定的来源。中央政府主要负责全国范围内的公共服务,地方政府负责所辖区域的公共服务,双方各有法定的、稳定的税源来支持,地方财政不足的部分由中央通过法制化的财政转移支付来实现平衡,以期实现全国范围内大致均等的公共服务水平。反观我国,中央财政转移支付虽然数额庞大,但至今尚未实现法制化,“跑部钱进”现象严重。为弥补地方政府财政缺口,中央政府默许地方卖地,我国土地国家所有、集体所有的体制事实上造成了土地产权真正所有者的缺位,地方政府通过垄断土地一级交易市场而纷纷逐利,某种意义上都摇身一变成为开发商,各地政府热衷征地、拆迁、“经营城市”、新农村建设往往演变为“强迫农民上楼”。强制征地、拆迁造成的后果严重,一是形成了高房价,绑架了经济、绑架了人民的幸福;二是在各地形成了一个个“土地战场”,官民对立现象较为突出,群体性事件甚至极端事件频发不止,造成民心疏离、政府合法性资源流失;三是这种土地财政透支了未来,是不稳定、不可持续的,隐藏着巨大的财政风险和经济危机风险。表现之二为除税收外,还存在着名目繁多的各种收费、罚款,个别地方政府甚至公然出卖违法权,实践中“钓鱼执法”、“养鱼执法”现象并不鲜见,前不久沈阳有关部门大肆对经营者罚款导致大量商铺关门即为适例。
3、纳税人尚未实现对征税与用税的控制。首先,我国税收法律化程度低。在我国,全国人大制定的涉税法律只有《个人所得税法》、《企业所得税法》两部,全国人大常委会制定的有《税收征收管理法》一部,而国务院制定的税收行政法规和税收规范性文件则有30余件,决定了17个税种的开征和6个税种的停征,财政部、国家税务总局制定的涉税部门规章约120余件,其他规范性涉税文件1100余件,至于省以及省以下税务机关制定的有关涉税规范性文件则更是多如牛毛。另外一个突出的现象是,税率等税收实质性要素的制订和修改权往往掌握在财税部门手里,例如2007年财政部突然宣布上调股票交易印花税,导致股市风云突变。其次,政府用税未实现法治化。虽然广大纳税人对政府官员“三公消费”、“权力自肥”、贪污浪费等现象深恶痛绝,但由于知情权、监督权的缺乏,目前尚难以对之进行有效的扼制。
结语:
  历史与当代的现实已充分证实了法治必然建立在税收国家之上。虽然,我国并非典型意义上的税收国家,我国有我国的具体国情,但既然我国宪法已明文确立了民主、法治、人权、财产权保障等普世价值,如何选择实现这些宪法价值目标的路径值得我们思考。笔者认为,诚如卡尔•波普尔所言,民主的关键不在于权力所有制,而在于权力的具体行使方式。因此,传统的意识形态宏大叙事应当让位于民主的细节与具体的法治,税收国家逻辑中的政府中立、不干预微观经济、尊重私人财产权、纳税人为王等内容应当成为我们下一步政治体制体制改革的方向。

本文发表于民革中央刊物《团结》2012/5
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深圳经济特区注册会计师条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告
第三十三号

  《深圳经济特区注册会计师条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议于2007年1月24日通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○七年二月一日

深圳经济特区注册会计师条例
(1995年2月24日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议修正
2003年10月28日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第一次修订
2007年1月24日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议第二次修订)

第一章 总 则

  第一条 为了加强注册会计师行业管理,充分发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用,促进经济和社会健康有序发展,根据《中华人民共和国注册会计师法》和有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
  第二条 特区内注册会计师、会计师事务所的执业活动以及行政管理,适用本条例。
  深圳市注册会计师协会(以下简称市注册会计师协会)对会员的监督、管理和服务,适用本条例。
  第三条 市政府财政部门(以下简称市财政部门)是深圳市注册会计师行业的主管部门,依法对注册会计师、会计师事务所和市注册会计师协会进行监督、管理。
  市注册会计师协会是依法设立的注册会计师行业自律组织,依照法律、法规和章程对注册会计师和会计师事务所进行监督、管理和服务。
  第四条 注册会计师行业实行执业注册和会员登记管理制度。
  第五条 注册会计师和会计师事务所执行业务,应当独立、客观、公正,遵守法律、法规的规定,诚信为本,恪守执业准则和职业道德规范。
  注册会计师和会计师事务所依法执行业务,受法律保护,任何单位和个人不得非法干预。
  市财政部门和市注册会计师协会应当坚持改革创新、规范管理、健康发展、高效服务的原则,促进注册会计师行业发展壮大。

第二章 注册会计师

  第六条 注册会计师是依法取得中国注册会计师证书,并在会计师事务所执业,利用专业知识和技能,为社会提供服务的专业人员。
  第七条 下列业务应当由注册会计师承办,但单位内部审计和国家机关依法开展的审计活动除外:
  (一)审查企业财务会计报告,出具审计报告;
  (二)验证企业资本,出具验资报告;
  (三)办理企业合并、分立、清算的审计业务,出具有关报告;
  (四)法律、法规规定的其他应当由注册会计师承办的鉴证业务。
  注册会计师依法出具的上述报告,具有法定证明效力。
  禁止非注册会计师冒用注册会计师的姓名或者以注册会计师的名义从事有关活动。
  禁止任何单位或者个人委托非注册会计师或者被暂停执业的注册会计师从事注册会计师法定业务。
  第八条 注册会计师可以办理下列业务:
  (一)会计咨询、会计服务和会计培训;
  (二)代理企业注册登记、年度检验和秘书服务;
  (三)税务代理,出具税务报表;
  (四)财务、税务、投资等方面的咨询服务;
  (五)其他相关业务。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第九条 参加全国注册会计师资格考试成绩合格或者经依法认定、考核具有注册会计师资格,年龄在七十周岁以下,并在会计师事务所专职从事审计业务二年以上的,可以向市注册会计师协会申请执业注册成为注册会计师。
  市注册会计师协会应当将准予执业注册的人员名单报市财政部门、财政部和中国注册会计师协会备案。
  第十条 注册申请人申请执业注册,应当通过所在的会计师事务所向市注册会计师协会提交下列材料:
  (一)注册会计师注册申请表;
  (二)注册会计师资格考试全科合格证书或者依法认定的注册会计师资格证明复印件;
  (三)会计师事务所出具的专职从事审计业务二年以上并且无不良记录的证明;
  (四)所在会计师事务所的聘用合同复印件;
  (五)二名注册会计师的推荐书;
  (六)有效身份证明复印件;
  (七)有效人事档案证明或者退休证明复印件;
  (八)已参与的主要审计项目目录。
  市注册会计师协会受理前款材料复印件时,应当核对原件。
  第十一条 市注册会计师协会受理执业注册申请后,应当在六十日内决定是否准予执业注册。准予执业注册的,由市注册会计师协会发给国家统一印制的《中华人民共和国注册会计师证书》(以下简称注册会计师证书)。
  不予执业注册的,应当自作出决定之日起十日内书面通知申请人。申请人有异议的,可以自收到通知之日起六十日内向市财政部门申请复议。
  第十二条 执业注册申请人有下列情形之一的,市注册会计师协会不予执业注册,已注册的撤销注册:
  (一)不具有完全民事行为能力;
  (二)受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止未满五年;
  (三)因经济违法行为受行政处罚或者撤职以上行政处分未满三年;
  (四)受吊销注册会计师证书处罚未满五年;
  (五)违反注册规定,提供虚假材料;
  (六)不在会计师事务所专职执业,兼职或者挂名的;
  (七)自行停止注册会计师业务满一年;
  (八)年龄超过七十周岁;
  (九)法律、法规规定的其他情形。
  被撤销注册的当事人有异议的,可以自知道被撤销执业注册之日起六十日内向市财政部门申请复议。
  被撤销注册的当事人在本条第一款所列情形消除之后,可以重新申请执业注册,但应当符合本条例第九条、第十条的有关规定。
  第十三条 注册会计师应当接受市注册会计师协会的年度检查,下列内容合格的方可继续执业:
  (一)按规定缴纳年度会费;
  (二)完成规定的继续教育时间并考核合格;
  (三)无本条例第十二条第一款规定的情形。
  市注册会计师协会应当将年度检查结果在公共媒体上予以公告。

第三章 会计师事务所

  第十四条 会计师事务所是依法设立承办注册会计师业务的机构。
  会计师事务所由注册会计师发起设立,其他单位和个人不得设立会计师事务所。
  第十五条 会计师事务所的组织形式为合伙会计师事务所。
  合伙会计师事务所包括普通合伙会计师事务所和特殊的普通合伙会计师事务所。
  现有会计师事务所可以转制成特殊的普通合伙会计师事务所。
  第十六条 设立合伙会计师事务所,应当具备下列条件:
  (一)有二个以上合伙人;
  (二)有一定数量的专职从业人员;
  (三)有书面合伙协议;
  (四)有合伙人认缴或者实际缴付的出资额;
  (五)有会计师事务所的名称和固定的办公场所;
  (六)法律、法规规定的其他条件。
  会计师事务所设立主任会计师,由执行会计师事务所事务的一名合伙人担任。
  第十七条 设立合伙会计师事务所,合伙人应当具备下列条件:
  (一)年龄不超过六十周岁;
  (二)取得注册会计师证书;
  (三)在会计师事务所专职执业,最近连续从事审计业务满五年,其中在境内会计师事务所执业不少于三年;
  (四)五年内没有因为执业行为受到行政处罚;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第十八条 会计师事务所合伙人有下列情形之一的,不得继续担任合伙人:
  (一)年龄超过六十五周岁;
  (二)因健康原因无法履行合伙义务;
  (三)受到吊销注册会计师证书处罚;
  (四)法律、法规规定不得担任合伙人的其他情形。
  第十九条 注册会计师成为新设立会计师事务所或者其他会计师事务所的合伙人之前,应当到注册会计师协会办理从原执业的会计师事务所转出手续;若为原会计师事务所合伙人的,还应当依法办理退伙手续。
  第二十条 会计师事务所的名称应当符合法律、法规有关规定,不得使用与已注册的会计师事务所相同或者相似的名称,也不得使用违反公共利益、有误导性或者有其他不良影响的名称。
  第二十一条 申请设立会计师事务所,应当向市财政部门提交下列材料:
  (一)设立会计师事务所申请表;
  (二)会计师事务所合伙人情况汇总表;
  (三)注册会计师情况汇总表;
  (四)企业登记机关出具的企业名称预先核准通知书复印件;
  (五)注册会计师协会提供的本条例第十七条第(三)项规定的合伙人执业情况证明;
  (六)全体合伙人已转出原会计师事务所证明,若合伙人为原会计师事务所合伙人的,还应当提交退伙证明;
  (七)加入该所的注册会计师的注册会计师证书复印件;
  (八)书面合伙协议及合伙人出资证明;
  (九)办公场所产权或者使用权的有效证明文件。
  因合并或者分立新设会计师事务所的,还应当提交合并或者分立协议。
  申请人应当对申请材料内容的真实性负责。市财政部门受理本条第一款和第二十五条第一款相关材料复印件时,应当核对原件。
  第二十二条 市财政部门应当自收到设立会计师事务所的申请材料之日起三十个工作日内决定是否批准。
  批准设立申请的,由市财政部门发给执业许可证书。
  不批准设立申请的,市财政部门应当自决定之日起十个工作日内书面通知申请人。申请人有异议的,可以依法申请行政复议。
  市政府其他有关部门应当凭会计师事务所执业许可证书办理相关登记手续;工商、税务登记按有关法律、法规规定办理。
  第二十三条 会计师事务所在特区设立分所的,应当经市财政部门批准。
  申请设立分所的会计师事务所,应当具备下列条件:
  (一)依法成立三年以上,内部管理制度健全;
  (二)注册会计师数量不少于五十名;
  (三)会计师事务所上年末的净资产不低于人民币三百万元;
  (四)申请设立分所前三年内该会计师事务所及其已设立的分所没有因为执业行为受到行政处罚;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  经批准设立的分所应当在核准的业务范围内执业,其责任由会计师事务所承担。
  第二十四条 会计师事务所设立的分所,应当具备下列条件:
  (一)分所负责人为会计师事务所的合伙人;
  (二)至少有五名注册会计师;
  有固定的办公场所。
  第二十五条 会计师事务所申请设立分所,应当向市财政部门提交下列材料:
  (一)设立分所申请表;
  (二)全体合伙人作出的设立分所的决议;
  (三)注册会计师情况汇总表;
  (四)会计师事务所上年度资产负债表;
  (五)拟设立的分所注册会计师的注册会计师证书复印件;
  (六)会计师事务所对分所的管理办法;
  (七)分所办公场所产权或者使用权的有效证明复印件。
  合并后的会计师事务所于合并当年提出设立分所的,不需要提交前款第(四)项规定的材料,但应当提交合并协议和合并基准日的资产负债表。
  第二十六条 会计师事务所变更合伙协议的,应当自作出决议之日起二十日内报市财政部门备案。
  变更会计师事务所及其分所名称、合伙人、办公场所、主任会计师、负责人或者撤销已设立的分所未经备案的,不予办理工商、税务变更登记手续。
  对正在接受相关部门调查的会计师事务所,经相关部门通报,市财政部门不予备案。
  第二十七条 会计师事务所或者分所,由于人员变动或者其他原因未能保持设立条件的,应当自行停止执业,妥善处理相关业务,并在二十日内报市财政部门备案,在六十日内进行整改达到设立条件。
  未在规定期限内备案或者逾期达不到设立条件的,应当撤销设立许可。
  第二十八条 会计师事务所有下列情形之一的,应当终止执业:
  (一)合伙协议规定的解散事由出现;
  (二)全体合伙人决定解散;
  (三)被依法吊销、撤销执业许可证书或者营业执照;
  (四)被依法宣告破产;
  (五)因合并或者分立需要解散;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  会计师事务所终止执业的,应当依法进行清算,并报市财政部门备案。
  第二十九条 会计师事务所应当依法妥善保管业务档案,并对业务档案的真实性、完整性负责。
  会计师事务所因撤销、解散、破产或者其他原因终止的,在终止、办理撤销登记手续之前的业务档案,由合伙人移交市注册会计师协会代管。具体办法由市注册会计师协会制定。
  第三十条 异地注册会计师在特区执业,应当接受市财政部门的业务监管。异地会计师事务所在特区设立办公场所的,应当符合本条例第二十三条的规定。
  第三十一条 经批准在特区设立的境外会计师事务所的常驻代表机构,应当在批准设立后三十日内,向市财政部门报送下列资料:
  (一)财政部批准设立常驻代表机构的批文副本;
  (二)财政部颁发的常驻代表证书复印件;
  (三)办公地址及联系方式;
  (四)常驻代表姓名、简历。
  境外会计师事务所的常驻代表机构应当依照核准的业务范围开展业务并接受市财政部门的监管。
  第三十二条 境外会计师事务所在特区临时执业,应当依照国家有关规定获得准许并办理执业登记。
  第三十三条 市财政部门对会计师事务所执业许可证按年度更新。会计师事务所应当于每年五月三十一日之前,向市财政部门报送下列材料:
  (一)会计师事务所及其设立的分所基本情况;
  (二)上年末资产负债表和上年度利润表;
  (三)合伙人基本情况;
  (四)对分所的业务管理和执业质量控制情况;
  (五)上年度出具鉴证报告情况汇总表;
  (六)会计师事务所及其注册会计师接受业务检查、被处罚情况;
  (七)会计师事务所由于执行业务涉及诉讼、仲裁情况。
  会计师事务所与境外会计师事务所有成员所或者联系所合作关系的,还应当报送上年度与境外会计师事务所、境外会计师事务所其他成员所或者联系所合作开展业务的情况。
  经审查,未发现不符合设立条件的,市财政部门应当换发执业许可证书。
  第三十四条 会计师事务所应当建立以协议为核心的内部管理制度,落实以执业人员为主体、与质量控制相结合的管理、分配机制,充分保障合伙人、注册会计师及全体员工的合法权益。

第四章 市注册会计师协会

  第三十五条 市注册会计师协会依法登记取得社会团体法人资格。
  第三十六条 市注册会计师协会的主要职责如下:
  (一)核准注册会计师注册,对注册会计师进行年度检查;
  (二)依法制定、修改市注册会计师协会章程,建立惩戒制度、诚信档案制度等行业管理制度;
  (三)反映注册会计师行业的意见和要求,维护注册会计师和会计师事务所的合法权益;
  (四)对注册会计师的执业资格和执业质量进行检查,对违反执业准则和职业道德规范的行为予以惩戒,涉嫌违法需要给予行政处罚的,移交市财政部门处理;
  (五)组织注册会计师资格考试、继续教育和其他培训;
  (六)协调处理行业内部争议;
  (七)与政府监管部门和其他相关部门协调;
  (八)组织业务交流和对外交往;
  (九)法律、法规规定的其他职责。
  第三十七条 市注册会计师协会章程对全体会员具有约束力。
  第三十八条 市注册会计师协会会员实行属地登记制度。凡在深圳市行政区域内执业的注册会计师、会计师事务所都应当加入市注册会计师协会成为会员。会员分为团体会员和个人会员,个人会员包括执业会员和非执业会员。
  第三十九条 注册会计师加入市注册会计师协会的,登记成为执业会员。
  执业会员分为普通会员和资深会员。在注册会计师行业执业八年以上、执业记录良好、在行业享有较高威望,经理事会评定,报市财政部门备案,可以成为资深会员。具体办法由市注册会计师协会制定。
  第四十条 下列人员可以加入市注册会计师协会,登记成为非执业会员:
  (一)取得全国注册会计师资格考试全科合格证书的;
  (二)本条例施行前已取得中国注册会计师协会非执业会员资格的;
  (三)执业会员因工作变动不再继续执业的。
  第四十一条 会员有退出市注册会计师协会的权利,但正在接受调查处理或者欠缴会费的,市注册会计师协会可以拒绝或者暂时拒绝其退会。
  第四十二条 市注册会计师协会会员大会是市注册会计师协会的最高权力机构。会员大会每年召开一次,其主要职权如下:
  (一)审议通过和修订市注册会计师协会章程;
  (二)选举、罢免非政府部门委任的理事;
  (三)选举、罢免会长;
  (四)审议通过市注册会计师协会发展规划和年度工作计划;
  (五)审议通过市注册会计师协会年度工作报告和年度财务收支报告。
  会员大会可以以会员代表大会的形式或全体会员通讯表决的方式召开,但对于理事会换届、会长选举等重大事项,应当以会员大会或者会员代表大会的形式进行。
  第四十三条 市注册会计师协会理事会(以下简称理事会)是会员大会的执行机构,对会员大会负责,其职责如下:
  (一)向会员大会报告工作,执行会员大会决议;
  (二)提出市注册会计师协会发展规划和年度工作计划草案;
  (三)选举、罢免副会长;
  (四)确定市注册会计师协会内部机构设置和职权;
  (五)审定市注册会计师协会的工作制度,并监督其执行;
  (六)对违反执业准则和职业道德规范的注册会计师、会计师事务所进行惩戒;
  (七)审查市注册会计师协会的财务收支,审定会费标准和收费办法;
  (八)市注册会计师协会章程规定的其他事项。
  理事会下设秘书处,负责市注册会计师协会的日常工作。秘书处正、副秘书长的产生办法、职责和任期由市注册会计师协会章程规定。
  第四十四条 理事会由会员选任的理事和市政府有关部门委任的理事组成。
  选任理事中非合伙人理事不得少于选任理事人数的五分之一。委任理事不得超过理事人数的二分之一。
  理事每届任期三年,可以连任,但最多不得超过两届。
  第四十五条 市注册会计师协会会长行使以下职权:
  (一)主持会员大会、理事会和会长办公会议;
  (二)检查理事会决议、决定的实施情况;
  (三)签署理事会决议、决定和本会法律文件;
  (四)对外代表本会;
  (五)与副会长联合提名秘书处秘书长、副秘书长人选;
  (六)提议解聘秘书处秘书长、副秘书长;
  (七)会员大会、会员代表大会或者理事会授予的其他职权。
  第四十六条 市注册会计师协会会员大会设立监督委员会,对理事会、会长、副会长和秘书处执行会员大会决议、决定的情况进行监督。
  第四十七条 监督委员会由会员和非会员组成,其中非会员的人数不少于二分之一。市注册会计师协会理事会理事、会长、副会长及秘书处工作人员不得担任监督委员会委员。
  监督委员会产生办法、监督职责和工作规则由会员大会通过后施行。
  第四十八条 市注册会计师协会对注册会计师和会计师事务所执业资格或者执业质量进行检查时,可以调阅、复制注册会计师的工作底稿和其他有关资料,被检查的注册会计师、会计师事务所应当予以配合。
  市注册会计师协会及其工作人员应当保守检查事项的秘密。
  第四十九条 市注册会计师协会会员大会、理事会、监督委员会做出的决议、决定应当在作出后二十日内报市财政部门备案。
  对违反法律、法规以及国家有关规定的决议、决定,市财政部门应当予以撤销;对不适当的决议、决定,市财政部门可以提出修改意见或者建议。
  第五十条 在市注册会计师协会注册的注册会计师应当缴纳入会登记费、转所费和年度会费。
  具体缴费办法和缴费数额由市注册会计师协会理事会根据国家有关规定决定,并报市财政部门备案。
  市注册会计师协会收取的各项费用应当按照章程规定的用途开支,并实行收支预决算制度、定期公告制度、会员查询制度和年度审计制度。

第五章 自律与监管

  第五十一条 注册会计师承办业务,应当由其所在的会计师事务所统一受理。
  会计师事务所应当直接与委托人签订委托合同,不得与中介人签订委托合同。
  委托人或者被审计单位不得因为注册会计师出具非标准审计报告而少付或者拒付委托费用。
  委托人不得利用联系业务之便索取财物。
  第五十二条 注册会计师执行审计业务,可以根据需要查阅被审计单位的会计资料和有关文件,查看被审计单位的业务现场和设施,要求被审计单位提供其他必要的协助。
  被审计单位应当如实提供会计资料和有关文件,并对所提供会计资料和有关文件的真实性、完整性负责。
  会计师事务所依法承担审计责任不能替代、减轻或者免除被审计单位的会计责任。
  第五十三条 注册会计师执行审计业务,可以向有关单位函证与审计事项有关的情况,获取有关证明材料。有关单位应当予以配合,并对所提供证明材料的真实性、完整性负责。
  第五十四条 注册会计师与委托人或者被审计单位存在下列利害关系时,应当回避:
  (一)曾在委托单位或者被审计单位任职,离职未满五年;
  (二)本人及其配偶或者直系血亲与委托单位或者被审计单位有投资、借贷或者其他经济利益关系;
  (三)与委托单位或者被审计单位的董事、经理或者其他有关主管人员有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲等关系;
  (四)担任委托单位或者被审计单位常年会计顾问或者代为办理会计事项;
  (五)其他为保持独立性应当回避的事项。
  会计师事务所与委托单位存在除业务收费之外其他经济利益关系的,应当回避。
  第五十五条 任何单位和个人不得要求或者示意注册会计师出具不实或者不当的业务报告。
  注册会计师执行审计业务,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:
  (一)委托人或者被审计单位示意其作不实或者不当证明;
  (二)委托人或者被审计单位故意不提供有关会计资料和文件;
  (三)因委托人或者被审计单位有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计重要事项作出正确表述。
  第五十六条 注册会计师执行审计业务、出具业务报告时,不得有下列行为:
  (一)明知或者应当知道被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;
  (二)明知或者应当知道被审计单位的财务会计处理可能或者已经直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;
  (三)明知或者应当知道被审计单位的财务会计处理可能或者已经导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;
  (四)明知或者应当知道被审计单位的财务会计报告的重要事项有其他不实内容,而不予指明。
  第五十七条 注册会计师不得有下列行为:
  (一)与委托人或者被审计单位或者其他利害关系人串通,出具有虚假内容、误导性陈述或者重大遗漏的业务报告或者其他书面文件;
  (二)提示、协助委托人或者被审计单位编制虚假会计资料;
  (三)在执行审计业务期间,违反规定买卖被审计单位的股票、债券或者购买被审计单位或者个人所拥有的其他财产;
  (四)索取、收受委托合同约定以外的酬金或者其他财物,或者利用执行业务之便,谋取其他不正当利益;
  (五)接受委托催收债款;
  (六)允许他人以本人名义执行业务;
    (七)同时在两个或者两个以上会计师事务所执行业务;
  (八)对业务能力进行广告宣传以招揽业务;
  (九)泄露国家秘密或者委托单位、被审计单位的商业秘密,但经委托单位同意或者法律、法规要求提供的除外;
  (十)违反法律、法规的其他行为。
  第五十八条 注册会计师执行审计业务,应当勤勉尽责,按照执业准则规定的工作程序出具业务报告。
  有下列情形之一的,可以认定注册会计师已经勤勉尽责:
  (一)注册会计师已严格遵守执业准则和职业道德规范,仍无法发现虚假成分;
  (二)注册会计师遵守验资程序,确认投资已经到位,但企业在登记后又抽逃资金;
  (三)注册会计师在执业时受到委托人、被审计单位、金融机构及其他机构欺诈;
  (四)注册会计师在业务报告中就重要内容作了真实披露。
  第五十九条 会计师事务所出具的业务报告应当由负责审核的合伙人和负责该项目的注册会计师共同签字并加盖会计事务所公章。
  第六十条 注册会计师每年应当接受不少于四十小时的继续教育并参加考核,及时掌握有关法律、法规规定和业务知识,提高业务素质。
  注册会计师行业继续教育及考核具体办法,由市注册会计师协会制定。
  第六十一条 会计师事务所应当按照有关规定向市财政部门和市注册会计师协会进行电子化备案。市财政部门和市注册会计师协会应当对会计师事务所出具的业务报告进行防伪标识管理。
  当出具的业务报告数量或者内容显著异常时,市财政部门或者市注册会计师协会应当进行提示,必要时可以要求会计师事务所或者当事人说明情况,也可以进行专项调查。
  第六十二条 会计师事务所应当加强执业管理,建立健全内部管理制度,保证工作质量,防范风险,并不得有下列行为:
  (一)不按照中国注册会计师协会发布的执业准则和职业道德准则执业;
  (二)采用恶意降低收费或者诋毁同行等不正当方式与其他会计师事务所竞揽业务;
  (三)向其他单位或者个人支付或者变相支付业务介绍费;
  (四)与其他单位或者个人以收入分成或者挂靠方式执业;
  (五)允许其他单位和个人以本所名义承办注册会计师业务;
  (六)对委托人或者其他单位和个人进行胁迫、欺诈、利诱;
  (七)违反法律、法规的其他行为。
  会计师事务所可以投标承接审计业务,但不得通过降低执业质量进行压价竞争。
  第六十三条 本条例第五十二条第一款,第五十三条,第五十五条、第五十八条第一款的有关规定,适用于会计师事务所。
  第六十四条 会计师事务所应当执行国家统一的会计制度和财务管理制度。
  会计师事务所不得采取承包或者收入分成方式由注册会计师或者合伙人分立经营。
  会计师事务所应当定期向市注册会计师协会报送财务会计报告。
  第六十五条 禁止注册会计师和会计师事务所刊播、设置、张贴广告或者借助新闻媒体进行广告宣传。
  会计师事务所开业、迁址和招聘的公告按照国家或者市注册会计师协会的有关规定办理。
  第六十六条 会计师事务所应当按照国家规定建立执业风险基金或者办理职业保险。
  第六十七条 市注册会计师协会应当对注册会计师的执业资格、职业道德和执业质量进行检查,对违反执业准则和职业道德规范的,给予下列惩戒并载入诚信档案:
  (一)训诫;
  (二)责令改正并书面检讨;
  (三)责令书面道歉;
  (四)行业内通报批评;
  (五)公开谴责;
  (六)取消个人会员资格。
  市注册会计师协会对会计师事务所因违反执业准则和职业道德规范给予的惩戒,可以参照前款第(一)至(五)项执行。涉嫌违法需要给予行政处罚的,应当移交市财政部门处理。
  取消个人会员资格的,市注册会计师协会应当同时撤销其执业注册,并报市财政部门、财政部和中国注册会计师协会备案。
  市财政部门吊销注册会计师证书的,市注册会计师协会应当撤销其执业注册,取消其会员资格。
  第六十八条 市财政部门依法对注册会计师行业进行管理,履行下列职责:
  (一)执行有关注册会计师行业管理的法律、法规;
  (二)制定注册会计师行业管理制度和行业发展规划;
  (三)审批会计师事务所及分所、换发执业许可证书;
  (四)负责注册会计师、会计师事务所的监管和有关备案工作;
  (五)依法对注册会计师行业进行检查并对注册会计师和会计师事务所的违法行为进行处罚;
  (六)组织协调其他政府部门对注册会计行业进行执法检查和行业监管;
  (七)依法对市注册会计师协会进行监督、管理和指导;
  (八)法律、法规规定的其他职责。
  第六十九条 市政府应当建立市注册会计师行业监督管理协调联席会议制度,对注册会计师行业中遇到的重大问题进行监督、管理、指导和协调。
  监督管理协调联席会议由市财政部门牵头,市税务、公安、工商行政管理、审计、国有资产管理部门和财政部、审计署、银监局、证监局、保监局驻深圳工作机构以及市注册会计师协会等单位的负责人及部分业外人士参加。
  第七十条 禁止任何单位或者个人利用职权为注册会计师、会计师事务所介绍业务。
  第七十一条 因违法、违规受到行政处罚或者自律惩戒的会计师事务所五年内不得更名;受到暂停执业行政处罚的注册会计师在处罚期间不得转所,但会计师事务所被吊销、撤销执业许可证书的除外。
  正在接受调查或者行业自律检查的会计师事务所及注册会计师,在被调查或者被检查期间,会计师事务所不得更名,注册会计师不得转所。
  第七十二条 市注册会计师协会应当定期对会计师事务所进行考核评价,并将考核评价结果公开。具体办法由市注册会计师协会制定。

第六章 法律责任

  第七十三条 违反本条例第七条第三款规定的,由市财政部门责令停止非法执业,没收违法所得,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以一万元以上五万元以下罚款。拒不停止非法执业的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚。
  违反本条例第七条第四款规定的,获取的业务报告无效,由此引起的相应法律责任由委托的单位或者个人承担;受委托人有过错的,可以依法向受委托人追偿。
  第七十四条 违反本条例第十三条第一款(一)、(二)项规定,年度检查不合格仍继续执业的,由市财政部门责令暂停执业一个月,并处以一万元以上五万元以下罚款。
  违反本条例第十三条第一款第(三)项规定的,由市财政部门没收违法所得,并由市注册会计师协会撤销执业注册。
  第七十五条 违反本条例第十八条规定的,由市财政部门责令暂停执业六个月至十二个月,并处以二万元以上十万元以下罚款;有(一)、(二)、(四)项情形,情节严重的,由市财政部门吊销注册会计师证书。
  第七十六条 违反本条例第二十一条、第二十五条规定,提供虚假材料的,市财政部门不予受理或者不予批准,并予以警告;采取欺骗、贿赂等不正当手段获得批准的,由市财政部门予以撤销,并没收违法所得。
  第七十七条 违反本条例第二十三条、第三十条规定的,由市财政部门责令停止非法执业,并处以五万元以上二十万元以下罚款。
  第七十八条 违反本条例第二十六条规定,未报送备案的,由市财政部门责令在三十日内整改;拒不整改或者整改不符合国家有关规定的,年度检查时不予换发执业许可证书。
  第七十九条 违反本条例第二十七条第一款规定继续执业的,由市财政部门责令暂停执业三个月至六个月,并处以五万元以上二十万元以下罚款。
  第八十条 违反本条例第二十八条第一款规定继续执业的,由市财政部门没收非法所得,对签署报告的注册会计师分别处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十一条 违反本条例第二十九条规定,未按规定保管业务档案,致使档案资料损毁、灭失的,由市财政部门处以二万元以上二十万元以下罚款。
  第八十二条 违反本条例第三十一条规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十三条 违反本条例第三十二条规定的,由市财政部门责令停止非法执业,并处以十万元以上五十万元以下罚款。
  第八十四条 违反本条例第三十三条规定,不按规定报送材料的,市财政部门暂不予换发执业许可证书,责令限期补正;提供虚假材料的,处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令暂停执业三个月至六个月。
  第八十五条 违反本条例第五十四条第一款规定的,由市财政部门责令暂停执业三个月至六个月。
  违反本条例第五十四条第二款规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十六条 违反本条例第五十五条第二款、第五十六条、第五十七条规定的,由市财政部门对注册会计师处以二万元以上二十万元以下罚款,没收违法所得,并责令暂停执业三个月至十二个月;情节严重的,吊销注册会计师证书。
  有前款违法行为,情节严重的,对注册会计师所在的会计师事务所处以十万元以上五十万元以下罚款,并责令暂停执业三个月至十二个月;情节特别严重的,吊销执业许可证书。
  第八十七条 违反本条例第五十八条第一款规定的,由市财政部门给予警告或者处以二万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令注册会计师、会计师事务所暂停执业三个月至十二个月。
  第八十八条 违反本条例第五十九条规定的,由市财政部门对会计师事务所处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十九条 违反本条例第六十一条规定,未及时向市财政部门和市注册会计师协会进行电子化备案的,由市财政部门责令限期改正;逾期拒不改正的,予以警告,并处以一万元以上五万元以下罚款。
  第九十条 违反本条例第六十二条、第六十四条、第六十五条规定的,由市财政部门责令暂停执业一个月至三个月;情节严重的,责令暂停执业三个月至十二个月。
  第九十一条 违反本条例第六十六条规定,未建立执业风险基金或者办理职业保险的,由市财政部门责令限期改正;逾期拒不改正的,责令暂停执业一个月至三个月。
  第九十二条 违反本条例第七十条规定的,由市财政部门责令改正,没收违法所得,并由其所在单位对直接责任人给予处分。
  第九十三条 受到暂停执业行政处罚的注册会计师、会计师事务所,由市财政部门暂扣其注册会计师证书或者执业许可证书;处罚期满后市财政部门应当退回。 
  第九十四条 市财政部门作出暂停执业、吊销注册会计师证书、撤销执业许可证书的行政处罚,市注册会计师协会作出公开谴责、取消个人会员资格的惩戒,应当向社会公告。

第七章 附 则

  第九十五条 市政府可以根据本条例制定实施细则。
  第九十六条 现有的有限责任会计师事务所应当逐步改制为合伙制会计师事务所。
  现有的有限责任会计事务所、个人会计事务所,应当保持相关法律、法规规定的设立条件。
  现有的有限责任会计事务所、个人会计事务所适用本条例有关规定;本条例未做规定的,适用相关法律、法规的规定。
  第九十七条 对本条例规定的罚款处罚,市财政部门应当制定具体实施标准,与本条例同时施行;需要修订时,制定机关应当及时修订。
  第九十八条 本条例自2007年3月1日起施行。
正确理解劳动争议仲裁时效的“短”与“长”

上海市金茂律师事务所 杨红良

劳动争议仲裁时效,是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求其保护其合法权益的法定期间。由于我国对劳动争议的处理实行“仲裁前置”制度,一旦劳动者与用人单位发生劳动争议,只有先向劳动争议仲裁机构申请仲裁,等仲裁机构作出相应的实体或程序性处理后,当事人才有向人民法院提起诉讼的权利,所以,劳动争议仲裁时效对当事人显得非常重要,有时候具有决定性作用。
随着我国已经颁布并将于今年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》的出台,社会各界普遍有一种认识,即当事人申请劳动仲裁的时效将得以大大延长。然而,仔细分析对照有关规定,结合司法实践后可以看到,其实并不能一概而论地得出这个“乐观”的结论。

一、现行规定下的劳动争议仲裁时效
我国现行有关劳动立法对劳动仲裁时效的规定可以说“政出多门”,给当事人理解和运用带来很大的障碍。
1、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定
从1993年7月6日开始实施的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称“《条例》”)第二十三条规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。” 
劳动部办公厅在1994 年8月16日发布的《关于对〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉第二十三条如何理解的复函》”中明确:“‘知道或应当知道其权利被侵害之日’,是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期,或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期,即劳动争议发生之日。‘知道或应当知道其权利被侵害之日’,是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此,‘知道或应当知道其权利被侵害之日’不应从侵权行为终结之日起计算。”
可见,在此《条例》规定下,劳动争议仲裁时效是明确的,即从当事人“知道或应当知道其权利被侵害之日”起算的六个月。
2、《中华人民共和国劳动法》的规定
1995年1月1日起开始实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”这一规定看似明了,其实不够严密,关键在于如何理解其中的“劳动争议发生之日”。是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日,还是劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生分歧,并有一方向对方明确主张权利遭拒绝之日?不得而知。正因为存在这样的疑惑,紧跟着出台了相应的补充性规定。
1995年8月4日,劳动部印发了《关于贯彻执行 若干问题的意见》(以下简称“《若干意见》”)的通知(劳部发〔1995〕309号),其中规定:“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”
3、理解上的分歧和困惑
由于《劳动法》和《条例》的位阶和效力不同,所以,《劳动法》实施后,原《条例》的相关规定已经被《劳动法》的规定所取代,“六十日”说被明确,并且同样明确了“知道或应当知道”说。但是,已经规定明确的这一时效制度,仍然不具有足够的权威性。
一方面是出于对《若干意见》效力的质疑。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定,该《若干意见》“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”,所以,其关于“劳动争议发生之日”的解释,就不具备立法解释与司法解释的权威和效力。正因为此,实务中,有的地方和机构就有了不再遵循从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”起算六十天之规定的“法律依据”。
另一方面是从劳动争议的特殊性和保护劳动者权利出发。比如,有的企业长期经营不善,企业劳动人事管理水平不高,许多员工在没有办理任何手续的情况下就离开了单位,也没有提出任何权利主张。等到他们有朝一日“觉悟”,意识到需要通过法律途径维护自己权益时,如果一味坚持“知道或应当知道”其权利被侵害之日起算六十日的话,这些劳动者的权利就很难得到有效救济。而这样的情况在我国各地比比皆是,处理不当,极易引发群体性社会矛盾。此外,相对于用人单位来说,劳动者处于弱势地位,发生劳动争议后,即便劳动者知道自己的权利被侵害,也出于 “保住饭碗”、“碍于情面”等原因而暂时只好“息事宁人”,而等到矛盾激化,没有“商量余地”的时候,劳动者想提起劳动仲裁,已经为时已晚。如果坚持“知道或应当知道”说,劳动者的合法权利事实上很难得到有效保护。
4、仲裁实践中的不同做法
可见,在劳动争议仲裁时效问题上,《劳动法》的相关规定存在着不合情理之处,加之我国社会和经济发展的特殊性,在劳动仲裁时效的处理实践中,出现了“口径”不统一的现象。有的仲裁机构坚持“知道或应当知道”说,计算时效的起始时间点相对明确,从而容易确定该时效究竟何时终止,但这种做法的弊端是当事人,特别是劳动者的合法权利往往没能得到充分保障,有保护“强势”的嫌疑和可能。而有的仲裁机构则考虑到劳动争议的特殊性,坚持“劳动争议发生之日”说,特别是注重“从国情出发”,往往放松劳动争议仲裁时效的起算时间点,把当事人特别是劳动者明确提出争议甚至是仲裁之日才视为“劳动争议发生之日”,而对当事人出于多种原因没有利用的期限“网开一面”。这样,有些劳动者已经过去了多时甚至好几年的“沉睡的权利”一旦被“旧事重提”,也可能得到有效救济。许多法制意识不强或处于弱势地位的劳动者,正是凭着仲裁机构的这一“宽容”才追回了自己的权益。
值得一提的是,上述两种做法中,显而易见是前一种更加符合现行法律规定,但事实上,后一种做法在劳动仲裁实践中也经常存在,也得到多有关司法机构的认同。比如,2002年2月6日,上海市高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中,针对用人单位拖欠劳动报酬问题,解释道:“如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬,或承认欠付劳动报酬,但未明确偿付期日的,争议发生时间可从劳动者追索之日起算。”

二、《劳动争议调解仲裁法》规定下的劳动争议仲裁时效
即将于2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称“《调解仲裁法》”)第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
可能是吸取了现行《劳动法》和《条例》对劳动争议仲裁时效规定不统一的立法教训,这次的《调解仲裁法》在这一问题上可谓“毕其功于一役”:既明确了起算时间点,即“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,又明确了时效长度,即“一年”。相比现行规定,直观的变化是从“六十日”延长到了“一年”,延长了五倍;而“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”作为时效起算点,并不是这次首创。但问题在于,这次的《调解仲裁法》一次性规定了起算点和时效长度,所以,此后的劳动仲裁实践中,在时效问题上,当事人和仲裁机构都将不能和在现行制度下一样,利用立法当中的不统一、不严密性而拥有回旋余地。也就是说,《调解仲裁法》实施以后,劳动争议仲裁时效制度的刚性将大大增强。
正因为此,《调解仲裁法》虽然显性地将仲裁时效延长到了一年,但与现行制度下事实上该“六十日”的时效在有些情况下存在被延长的可能性的事实相比,今年5月1日起的劳动争议仲裁时效,从某种意义上,对有的当事人来说,是被缩短了。这应当引起所有劳动者、用人单位和有关部门的重视。



作者:

杨红良
上海市金茂律师事务所 律师/法学博士研究生


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