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　　案例：郑某某与郑某预谋“玩玩”被害人张某，后二人以送张某回家为名，将张某带至地里，郑某某首先与张某发生性关系，但由于当天喝酒较多，加上张某的反抗，其生殖器未能插入；后郑某不顾张某的反抗，强制与其发生了性关系。
分歧意见： 在本案的讨论过程中，出现了两种意见：一种观点是本案应定性为强奸，理由是轮奸必须是两名以上的共同犯罪人强奸即遂，没有强奸得逞的男子不成立轮奸，一人强奸得逞一人未得逞的情况不能认定为轮奸，但由于郑某某与郑某属共同犯罪，一人即遂，全案即遂，对郑某某和郑某都应认定为强奸即遂，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；第二种观点是由于各行为人均参与了轮奸行为，而轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，一人即遂全案即遂，郑某某虽然因其意志以外的原因未能得逞，对二人均应以强奸即遂论处，且按轮奸情节确定适用的刑罚。
分析意见：笔者同意第二种意见，理由如下：根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女(或幼女)连续地轮流强奸(或奸淫)的行为。本案应属共同犯罪、轮奸，首先，郑某某与郑某二人有共同强奸张某的合意行为，即预谋“玩玩”被害人张某，其次，二人在同一段时间内，对同一妇女连续地轮流的实施了强奸行为，郑某某与郑某以送张某回家为名，将张某带至地里，郑某某与张某发生性关系时，虽因喝酒太多及张某反抗，其生殖器未能插入，但其也开始实施与郑某合意强奸张某的行为，其后郑某与张某发生性关系，其二人先后与张某发生性关系的行为，已经符合轮奸的相关规定，郑某某的生殖器虽未能插入，根据共同犯罪的理论，一人既遂，全案既遂，郑某某也属强奸既遂，因此郑某某与郑某的犯罪行为属共同犯罪、轮奸行为。


　　河北省景县检察院 陈亚静 李宁
根据民事诉讼法第一百一十九条规定，起诉必须有具体的诉讼请求。所谓具体的诉讼请求，是指当事人向法院提出，要求法院作出某种判定的要求，是原告在诉讼上对被告提出的实体权利请求，在内容和所涉及的范围上，必须具体化且能够界定。但是，随着社会生活的多样化，在具体的司法实践中，既出现了较为复杂多样的诉讼请求如递补型诉讼请求，也出现了诉讼请求列置不当需法官释明等情况。如何把握这些问题，在理论界及司法实践中均存在一定的空白和争议。在此，笔者结合自身的审判经验，对这些疑难问题做一简要分析。


一、如何理解递补型诉讼请求

一般情形下，诉讼请求的列置只要是有事实与法律依据，符合汉语语法及修辞、符合法律逻辑、指向具体且明确，即符合民事诉讼法关于具体的诉讼请求的要求。但是，在丰富的司法实践中，经常出现当事人因同一基础事实主张权利，向法院提起诉讼后，并不能只通过一个诉讼就解决其诉争问题，而需要多次相互关联的诉讼，才能获得其起诉时希望得到的裁判结果。延伸到立案及审判实践中，则会出现在一个诉中提出多个诉讼请求的现象，或当事人就其主张的相同事实与理由，提出顺位的或互相排斥的请求，当前一请求被支持或驳回时，请求法院就后一请求进行审理。由此，审判实务及民事诉讼法理论界出现了对递补型诉讼请求的探讨。递补型诉讼请求又分为递进型的诉讼请求和替补型的诉讼请求两种情况。


（一）关于递进型诉讼请求

递进型的诉讼请求，是当事人基于一个生活事实，提出要求对方给付的诉讼请求，为避免诉讼风险，或原告在被告答辩后发现被告就给付请求的原因关系也予以否认的，原告可以在要求给付的同时，提出确认之诉，请求法院在支持其确认之诉后，继续审理给付之诉，确认之诉和给付之诉呈现递进的关系，互不排斥，前一诉请得到支持，后一诉请方得以继续审理。

对于这样的诉讼请求，从诉讼经济和诉讼效率的角度出发，主流观点认为，确认之诉无须单独提起，只要在诉讼中形成争议即可成为裁判对象，或者，诉讼请求可以列置为递进式的“确认之诉+给付之诉”。特别是，因为确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的首要课题，即便当事人并未提出确认合同效力的诉讼请求，法官在案件审理中也应先对合同效力依法审理并确认。并且，当事人也可以在提起诉讼请求确认合同效力的同时，提出其他请求事项。


（二）关于替补型诉讼请求

替补型诉讼请求，是指两个诉讼请求呈现出“或”的关系，互相排斥且有主次之分，只有在第一诉讼请求无法得到法院支持的情况下，法院才就第二诉讼请求进行审理。该类诉讼请求又称预备合并之诉，第一诉讼请求称之为主位请求，第二诉讼请求称之为预备请求。

对此，我国民事诉讼法并未对当事人能否提起该类诉讼请求作出明确规定。在早期的司法实践中，法院遇到该种提起诉讼请求的方式时，通常会要求原告明确其诉讼请求，不允许出现“或”字样，主要目的是为防止诉讼外的将来事实发生与否的不确定性将造成诉讼处于长久不定的状态。但是，随着对民事诉讼法理论及诉讼经济与效率原则的探讨，有观点认为，预备合并之诉中的预备请求是以诉讼内的主位请求支持与否为条件的，其是可以掌控的，不会使预备请求的法律效果长久处于未定状态。因此，目前司法实践中已经有一些允许带有“或”字样的诉讼请求出现在起诉状当中，但对具体如何把握以及相关配套制度的构建问题仍处于空白状态。

笔者认为，替补型诉讼请求虽然是两个互相排斥的请求，但系基于同一基础事实而产生，且均系当事人为实现其基于同一基础事实的实体权利诉求而提出的诉讼请求。如果不允许当事人提起该类诉讼请求，当事人的第一诉讼请求败诉，根据民事诉讼法规定，当事人需要重新提起诉讼。而每个案件单独计算的审理期限和诉讼费用，无疑将加大当事人的诉讼成本，也增加了当事人的诉讼难度。更进一步的是，当事人即便通过漫长的诉讼程序最终实现其实体权益，对其来讲实际意义已经减损；并且，法院基于同一基础事实发生多次诉讼，并分别作出多次判决，当事人需要理顺法院多次裁判的关系，才能得出最终的判决结果，给当事人理解法院裁判增加了难度，进而影响法院的审判效率，影响法院的裁判权威。因此，笔者认为，适度认可替补型诉讼请求，是立法和司法发展的方向之一。

但是，认可替补型诉讼请求绝非一项简单的工作，其还需面临一系列的问题：一是当事人在任何情况下均可以提出替补型诉讼请求吗？应在何种阶段提出？二是当事人提出该类诉讼请求应该如何收取诉讼费用？三是法院审理该类诉讼请求后，应如何作出裁判？四是一审法院裁判后，当事人应如何提出上诉？

对于上述问题的认识，在实践中也存在一定争议。笔者初步认为，基于替补型诉讼请求产生于同一基础事实且请求有主次先后之分的特征，当事人仅有在因一个基础事实产生争议并有可供选择的实体请求权的情况下才可以提出该类诉讼请求，且为维护司法的稳定性和司法权威、防止案件久拖不决，当事人应该在起诉之初即提起该类诉讼请求；对于该类诉讼请求，法院可考虑根据诉讼标的或诉请内容，酌情收取诉讼费用，不宜简单仅收取第一诉讼请求应缴纳的诉讼费用，也不宜简单将第一诉讼请求和第二诉讼请求所对应的诉讼费用相加得出该案应收诉讼费用；法院审理该类案件时，应首先审理第一诉讼请求，只有在不予支持第一诉讼请求时，才就第二诉讼请求进行审理，并在裁判中明确支持或不予支持的诉讼请求；由于原告之所以将第一诉讼请求置首，是因为其综合法律及经济因素考虑后选择的更希望法院支持的请求，因此，一审裁判后，只要原告的第一诉讼请求未能得到法院支持，原告均可向二审法院提起上诉。

此外，递补型诉讼请求整体制度的构建还需与起诉制度、诉讼及答辩程序、中间裁判制度、法官释明权等多项现有或可能在民事诉讼法修改过程中出现的制度相配合，同时也与当事人诉讼能力、法律服务普及度等诸多因素相关。将递补型诉讼请求纳入民事起诉时的具体的诉讼请求调整范畴，尚需更为充分的论证和扎实的制度基础。


二、如何把握法官释明变更诉讼请求

诉讼请求是整个审理和裁判的核心，具体的诉讼请求看似容易把握，但是在司法实践中，由于我国没有实行律师强制代理制度，不能要求当事人法律知识必须达到一定的水准，所以，作为以请求权为基础表现出来的诉讼请求在司法实践中仍具有较大的随意性，可能需要法官行使释明权对列置不当的诉讼请求进行调整或变更。法官行使释明权的时间既可以在立案前，如立案审查时发现当事人提起的诉讼请求不符合民事诉讼法第一百一十九关于具体的诉讼请求的要求，行使释明权请当事人调整或变更诉讼请求；也可以在立案后实体审理中，如法官在实体审判中发现当事人诉讼请求存在问题时，告知当事人变更诉讼请求。

对于实体审理中释明变更诉讼请求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定体现了：第一，诉讼请求的列置取决于对法律关系性质的认定，如在审理中发现当事人起诉的合同性质并非其所主张的合同性质，进而会对合同约定的效力及各方权利义务的分配产生影响，则法官应向当事人释明变更诉讼请求。第二，对民事行为效力的认定同样会决定当事人权利主张的内容，如当事人基于合同有效主张对方违约应给付违约金，但经法院审查合同应属无效，合同约定的违约金条款自然不具备法律效力，则法官亦应释明原告变更诉讼请求。在此种情形下，当事人有权选择是否变更诉讼请求，但如果坚持不予变更，将可能承担败诉的风险。

但在司法实践中，法官释明变更诉讼请求存在被泛化理解的现象，即法官并非以上述第三十五条规定情形为由释明变更诉讼请求，而是根据实际审理及裁判执行的难度向当事人释明变更诉讼请求。

例如，在一起房屋买卖合同纠纷中，因买卖合同并未约定买方向卖方购买公寓房屋的具体房号、楼层、朝向等具体信息，仅约定买方购买该公寓居住面积的40%，买方起诉要求分割房产存在即使胜诉也难以执行的问题。经审理，法官释明原告变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失。在此情形下，原告将考虑：实体上，按照法官释明变更诉讼请求应该也具有事实依据及法律依据；程序上，该情形下变更诉讼请求应否受变更需在举证期限届满前的规定；原诉讼请求和变更诉讼请求何者更能取得更多的经济利益、更能实现其实体权益；对变更诉讼请求后可能增加且需原告补交的诉讼费用是否有能力承担。在该种情形下，原告具有是否变更诉讼请求的选择权，原告不予变更的，也不必然承担败诉的风险，但可能面临其他方面的困难和问题。

因此，虽然我国法律规定了法官可以行使释明权变更诉讼请求，但对于变更诉讼请求提起的时间、如何变更、原告会否同意变更诉讼请求等问题尚缺乏更为深入的探讨，也缺乏大量司法实践经验的总结与支持。如果要将法官在疑难案件中释明变更诉讼请求的权利落到实处，尚需要更为深入的思考和总结。


（作者单位：辽宁省高级人民法院）