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被告人口供的审查

作者: 冯明超


刑法规定无论贩毒数量多少，都应追究刑事责任，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算等，在一定程度上遏制了贩毒犯罪的蔓延。但在审理贩毒案件的实践操作中，对贩毒犯罪证据如何审查没有作出相应的规定，最高人民法院也无具体的证据规则，给贩毒案件的审判带来了困难，以致出现毒品证据审查混乱，事实认定随意性大，判决结果不统一的情况。下面笔者对此问题略抒已见，期冀砌磋。
一、证据本身固有的瑕疵，影响对事实的认定
(1)、涉及毒品来源和去向的事实难以查证。毒品是贩毒案件的核心，直接牵涉到案件发展的全过程，是定罪量刑的主要依据。然而对于涉毒犯罪的取证较难，原因有如下：第一，贩毒分子为逃避打击，多采取零星贩卖手法，以暗号或熟人交易方式，形成较固定的供需网络，不易被发现。第二，一些罪行严重的贩毒分子，明知法不容诛，故拼死抵赖，不供毒品的来源、用途、去处，切断线索。第三，我国基本上仍是毒品过境国和被输入国，毒源在境外，国内尽管有少数不法分子偷种罂粟，但只能自行熬制鸦片等粗制品，并未有加工海洛因等精品的技术和条件，大数量高品位的毒品几乎由国（境）外走私，无法截断源头。第四，毒品老板在境外，涉及外国人较多。有些是国内犯罪分子与泰国、缅甸、越南等毒犯相勾结，从境外偷运毒品入境，进行贩卖；有些是与台澳等地的毒犯相联系，从国内走私毒品到台澳地区，由于我们与邻近一些国家及台澳地区在司法协助方面存在问题，以及社会制度不同等因素，不可能到境外取证，缉拿罪犯，从而使这些犯罪分子逍遥法外。第五，毒品是直接损耗性消费品，一旦贩入“瘾君子”手中，很快被吸食、注射而灭失。第六，相当数量的贩毒案是由公安机关“特情”提供线索而破获，由于涉及到保护特情将其排除在正式诉讼之外，使案件来龙去脉不清。综上原因，被查获相当多的贩毒嫌疑人，没有完整地实施从制造到贩卖毒品终了的犯罪全过程，一般都在寻找买主，运输途中，交货之时被公安机关抓获，除人赃俱获外，对少数贩毒者因身上没有毒品而无法将其促拿归案。一般而言，司法机关对被告人直接控制、支配毒品阶段的犯罪事实较易取证认定，而对毒品来源和去向两个环节的事实，调查取证阻力颇多。因此，如果是人赃俱获的案件，通过毒品刑事技术鉴定结论与被告人供述、公安机关提供现行抓获的证明材料等基本证据相互印证，就足以认定被告人确有贩卖毒品的基本事实。即便毒品来源和去向事实不清，从根本上也不影响追究被告人贩毒的刑事责任。而对那些未查获毒品且无法查证毒品来源和去向的案件，即使有被告人供述，也不能轻易地认定贩毒犯罪事实。因为，第一，存在被告人翻供的可能；第二，没有其他证据与被告人供述相印证，在这种情况下，证明毒品来源和去向的证据材料，显而易见是证明其贩毒的基本依据和重要佐证。
(2)、毒品的刑事技术鉴定问题颇多，不利于公正、客观地裁量刑罚。毒品是直接反映被告人行为危害大小的特定物，它不仅是物证，而且对其鉴定得出的结论也是客观反映贩毒犯罪事实的重要证据之一。刑法只要求对毒品进行定性鉴定，不要求定量分析。笔者认为对毒品数量不以纯度折算，但并不等于就不对纯度进行鉴定，这个理解是错误的，因为毒品含量极低，确有大量掺假，在处刑时要酌情考虑，掺假之后的毒品数量超过死刑标准的，不能判处死刑；对明知是假毒品而贩卖的，可能不构成制造、贩卖、运输毒品罪，而是诈骗罪。目前有些地方公安局对毒品纯度进行了鉴定，有的地方公安局没有对纯度进行鉴定，作法不统一。其次，毒品鉴定工作技术手段落后，直接影响鉴定结论证明的效力：一是不严格执行刑事技术鉴定规则，致使作为重要证据的鉴定结论的科学性、公正性、客观性受到质疑；二是鉴定结论不详细，检验方法、步骤交代不清，论证说理不强。其三，对一案中查获的多件包装的可疑物品，只对其中若干件抽样检验，定性结论却囊括全部，不符合GB2828-87“抽样程序”规定的样本数，使检查结果，不具有代表性。出现这些问题，主要是由于缺乏精密检测专业技术、概率论和误差理论等基理知识。
二、对被告人口供的审查
被告人口供具有两个基本特点：一方面被告人作为犯罪行为的当事人是最了解案情的人，他们对是否实施犯罪，怎样实施犯罪，比任何人都清楚，真实的口供能较全面详尽地反映案件的全貌；另一方面，由于被告可能成为定罪科刑的对象，案件的处理结果与其有直接的利害关系，被告人的口供又具有较大的虚假性。口供的上述特点，决定了办案人员在收集证据时必须十分重视口供，在判决证据时又不可轻信口供，贩毒案件被告人口供应注意从以下方面进行审查：
（1）、初次口供审查判断。在被告人被抓获的初期，由于惊魂未定，做贼心虚，初次同公安人员接触时形成的材料，一般具有较高的真实性，通常情况下，贩毒案件被告人在这一时间多数容易说出真实情况。对这部分口供的审查，应注意审查被告人的供述是在什么情况下作出的。如无诱、逼、套、指供的情况，被告人供述的犯罪情节较为完整，可认定其真实性。有的被告人系惯犯，多次犯罪，时间、地点已记不清，可能会重复供述，导致公诉机关重复指控，就重复指控的事实不予认定。如盗窃案中，被告人供述了某年5月中下旬，偷了三次，无犯罪情节，高度概括；而后来又供述5月16日、5月20日、5月22日、5月25日、5日月28日盗窃的犯罪事实，前三次如果不能讲清具作作案时间、地点、无法与其他人以口供相吻合，与被害人的指认一致，就无法排除前三次与后供述的五次重复的可能，针对这种情况，前三次指控的犯罪事实不应认定。对于违反法律程序取得的供词不具有合法性，不能作为证据使用。
（2）、翻供的审查判断。翻供是指被告人对原供的推翻，有部分或全部推翻。对于翻供，不能一律视为坏事，推翻虚假的供述对案件的真实情况的确定反有好处。因此，供认后推翻不等于没有口供，而是哪种口供真实可信的问题，对于翻供的审查应注意查明被告人原供的动机和条件；翻供的原因是什么，原供在取得时是否有违法情况，还要注意查明翻供时机和阶段，是否受他人的教唆以及翻供的内容是否符合情理和逻辑，有无其他证据印证。通过审查，被告人翻供有道理，原有的供述不应采信，应以当庭供述与其他证据综合起来认定事实。
（3）、同案被告人口供的审查。贩毒犯罪多系共同犯罪，由于同案犯在共同犯罪中的地位和作用不同，他们的罪责轻重不同，处理结果不同，同案犯有可能互相推卸罪责，特别是可能会判处死刑的被告人为了立功或者自首，故意捏造事实，陷害他人以保全自已的性命，从而做出虚假的供述。审查时应注意：(I)、同案人之间有无事前、事后串供，有无攻守同盟。一般情况下，口供之间如出现反常的一致性，则表明同案人之间有过串供或订有攻守同盟，对一人包揽全部罪行，其他同案人否认犯罪的，要善于从口供中发现矛盾，找出破绽，以制服被告人，使其作出真实的供述。(II)、对于同案人口供作定案的基本证据，要注意查明同案人口供是在什么情况下取得的，有无逼供、诱供、指供情况，对未经查证属实的一方被告人口供，不能作为判断另一方被告人口供是否确定的标准。(III)、对未查获毒品物证的案件，不能仅凭同案人口供定案，必须查清毒品的来源、去向。一般来说，根据下列标准处理：a/: 一个或多个被告人，多次供述，由于认罪态度较好，如毒品数量、价格、买卖时间、地点都较为吻合，这种口供可信，能认定。b/: 买卖双方不是同时被抓，毒品在卖主或买主一方手中，被缴获毒品的一方，作了如实供述，而另一方，在审讯作的供述，主要情况与前一方吻合，可以认定。c/: 有多个被告人的案件中，多数被告人做了供述，有少数被告人始终不作供述，而多数被告人的供述之间有主要情节吻合，是比较有力的证实，是可以认定的。d/:买卖双方不是同时在现场抓获，只有一方被告人供述，另一方不供述，又无法获得其他旁证材料印证，形成一对一，是孤证，在这种情况下，不能认定。e/: 被告人虽承认贩毒事实，但对贩毒数额前后供述不一致，又没有其他旁证可以证明的，应以“就低不就高”的原则来认定。
三、证人证言的审查。贩毒案件的证人包括从犯罪分子手中购买零星毒品供自己吸食、注射的人，在被告人欺骗下，不明真象为被告人走私、运输毒品的人，目睹他人从事毒品犯罪活动的人，从他人口中探知毒品来源而提供传闻证据的人等等，这些证人，由于身份不同，其证据力和证明程度也不同。（1）吸毒者的证言审查。在贩毒案中，吸毒人员是案件的主要参与者之一，对毒品交易的整个过程耳闻目睹，对被告人的犯罪事实有清楚的了解，可以证实买卖毒品的时间、地点、贩卖人的体貌、口音、衣着等，证言很具直接性。并且，在我国，吸毒不为罪，吸毒人员作证时是无需隐瞒购、食毒品事实，证言相对可靠。但是，也要弄清楚被告人与证人是否相识，有否利害关系，有无作假证可能性；吸毒人员作证时身体状况是否正常，头脑是否清醒，这对提高证人证言的可靠性及证明力是非常重要的。（2）对“特情”证言的审查。“特情”是公安机关设下的提供线索的耳目，很多贩毒案都源于此类线索。在审查“特情”证言时，首先要注意“特情”与被告人及案件的处理结果有无利害关系，这与“特情”报告的真实性密切相关，多数情况下，“特情”发现犯罪线索向公安机关报告，是出于正常的工作目的，但个别“特情”为了立功或取得公安机关的信赖，有的甚至为了获得奖金、报酬不惜夸大事实，采取各种非法手段，设圈套引诱犯罪。案件的情况与“特情”的证言不一致，应按有利于被告人的事实认定。其次，审查“特情”有无诱人犯罪情况，对被告人的申辩应足够重视审查有无被诱骗的情况，如被告人与“特情”说法有矛盾，结合案件其他证据又无法排除矛盾，在量刑时要酌情考虑。对“特情”为破获“大案”让被告人再次搞来毒品的行为，对被告人处刑时要酌情减轻，无论毒品数量多大，均不得判处死刑立即执行。还要注意审查“特情”证言取得方式是否正当、合法，有无逼、骗、诱等情况。“特情”报告内容的合法性是“特情”证言真实性的保证，“特情”是否具备证人资格，其身份公安机关有无材料说明以及报告内容是否以证言笔录的形式反映，报告人是否签字、盖章、笔录中涂改过的内容是否盖章认可等都要审查过。
四、对“抓获经过”材料的审查。贩毒分子一般都是在交易时被一网打尽的，其交易的场面、过程、细节都在抓获经过材料中得以体现，所以笔者认为，抓获经过材料应是贩毒案中最有力的佐证，因为具有敏锐洞察力的办案人员亲眼目睹了在场的所有人的活动，有的还扮做吸毒者诱发交易的进行，摄下交易的全过程，对这一犯罪现象的认识应是十分透彻的，其所做的书面证明更具有直接性和证明性。在审查抓获经过材料时应注意查明：（1）抓获材料是否合法，材料是否如实地记录抓获被告人时所发生的主要情况，是否客观地反映抓获过程，记录中有无抓获人员的推测，判断和随意取舍的情况，抓获材料制作程序是否合法、法律手段是否完备。（2）抓获材料内容是否齐全，抓获时间、地点、被抓获人的姓名、职业、住址以及抓获现场的具体位置及周围环境是否清楚，查获毒品的名称、数量以及毒品被查获时的存在状态是否清楚。需要特别注意的是: 有些公安机关让“特情”或已被羁押的嫌疑人引诱他人犯罪，在“抓获经过”中却只字未提，而被抓获的嫌疑人却辩称有引诱的事实，针对这种情况，应由法院通知公诉机关补充证据，公诉机关拒绝提供或无法查清的，在量刑时要考虑，对判处死刑的，要留有余地。
五、“明知”证据的审查判断。认定“明知”的证据有告诉明知和被告人应当知道是毒品的认识明知。告诉明知是被告人在贩卖毒品时已被明确告知所贩卖物品为毒品；认识明知是指依据被告人年龄、知识和认识能力结合被告人在帮他人贩卖毒品时各种情形以及毒品被查获时的存在状况，从被告人的客观行为推断被告人主观上应当知道是毒品。对告诉明知、审查证明时应注意被告人在取得毒品时，对方是否确定告诉为毒品，有无供述在案，必须在排除对方有意栽赃、陷害、诬告的情况，其供述可以作为认定被告人明知的直接证据。对认识明知，应注意审查被告人在帮他人贩卖毒品过程中的事实是否清楚，有无证据证明，这些证据是否能证明被告人应当知道是毒品，推断被告人应当知道的间接证据是否已具备。一般来说，下列事实可以认定具有“明知”故意：（1）采取隐蔽方式从事禁毒法中规定的客观行为，如将毒品巧妙隐藏后贩卖，在隐蔽地方贩卖毒品等等。这种隐蔽方式已说明行为人事先有准备地进行贩卖毒品活动，企图逃避法律制裁。（2）当执法机关对其进行检查时，抗拒检查或逃跑的。例如张某在机场接受检查时，神色慌张，略一质问，就弃箱逃跑，当场被查获海洛因1100克，案犯被抓获后不承认自己知道箱内有毒品，但行为人的逃跑行为实际上已经说明其主观上明知携带的是毒品。

? 作者: 冯明超，四川法银律师事务所律师
联系:028-88057681，13088086906。



　 企业改制中的若干法律误区

　　　　　　　　　　 　刘京柱


建立现代企业制度，促进企业资产优化配置是当前企业改制的主要目的，但毋庸质疑的是在一些地方却把企业改制作为逃废银行贷款等债务的手段，以至陷入了滥用改制政策、规避法律的误区。从人民法院民、商事审判和执行案件中发现企业改制中的法律误区主要表现在以下十个方面：
一、“越俎代庖”，企业上级主管部门包办改制，搞“拉郎配”式兼并或任意处置企业财产，强行申请宣告企业破产等。
二、关联公司通过关联交易实行资产转移、债务嫁接，混淆母子公司资产，搞破产逃债。如，有的控股集团公司利用其对子公司的控制管理地位，通过关联交易和账面处理，将子公司的资产转移到母公司或其他子公司，造成该子公司的偿债能力降低。
三、“抵债转租”欠规范，损害了部分债权人的利益。即对有多个债权人的债务人，为偿还一个或几个债权人（如某贷款银行）的债务，由债权人收取债务人的产权充抵陈欠，然后返租给债务人或转租给有经营能力的其他企业法人。
四、任意撕毁劳动合同，不依法妥善处理企业欠职工的工资、集资款、风险抵押金、劳保费用等。有的还有意悬置、模糊劳动争议，以至发生职工逾期向劳动争议仲裁委员会申诉，被裁定不予受理后虽仍享有向法院提起诉讼的程序权，但往往因无正当理由逾期而被驳回诉讼请求，丧失实体上的胜诉权，合法权益得不到有效保护。
五、企业“内部人”损公肥私，借改制之机搞“权力股”或联袂“演双簧”，故意虚报费用和债务、低价评估资产，降低资产价值，进而买断企业产权。
六、“悬空、棚架”企业债务，搞“脱壳经营”。即采用“分立”、“承包租赁”、“大船搁浅，舢板逃生”等方式找一个无经营能力的空壳单位承揽债务，把有效资产分离出去逃废债务；有的改换或另立一个新企业名称、重新办理营业执照，新公司不承担原公司债务，从而悬空债权。
七、打着企业改制的幌子，千方百计地寻求“婆婆”保护，规避法律，逃避债务履行。如以企业改制为由，企业主管部门要求当地法院制发文件暂缓受理和执行改制企业为债务人的经济纠纷案件，已经受理的要暂缓审理，待重新确定权利义务主体，改制企业进入正常运转后，再恢复审理和执行。这一做法使改制企业享有了法律之上的特权，助长了逃废债行为，扰乱了正常的经济法律秩序，其实质是一种地方和部门保护主义。
八、中外合资经营企业不经三分之二以上董事出席董事会并由出席董事会会议的董事一致通过作出决议，就转让注册资本或中止、解散企业或申请宣告企业破产。
九、中小企业改制中“一人公司”出现，即名义上是由两个以上五十个以下股东共同出资，接收企业产权成立有限责任公司，实质上却由一人出资经营，他人出名凑数，使本应承担无限责任的个体工商户、私营独资　企业摇身一变成为负有限责任的公司。
十、“偿外必先安内”，以改制不能影响内部稳定为名，违反国家规定，滥用有关政策，债权回收后不还外债，优先偿还内债。如对非国务院确定的“企业优化资本结构”试点城市内的企业及试点城市中非国有工业企业在破产中，套用有关政策，把企业破产前向企业职工的集资款（不管是资本性的还是借款性的）均作为企业所欠职工工资处理。又如，有的企业诉讼追债的积极性不高，原因就在于存在“三角债”，怕回收来的债款自己不能支配，被法院执行给了自己的债权人。