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【关 键 词】 职务犯罪 预防调查权 程序
【内容提要】职务犯罪预防调查权是检察权的重要组成部分，有其特定的概念、性质、特征、要素和程序性规定，预防调查的目的在于提出有效预防对策，作为一种独立的工作方法，是职务犯罪预防工作的一项基础工作，有必要建立健全相应的程序和制度，实现规范运作，充分发挥其预防职务犯罪的内在价值。
预防调查是职务犯罪预防工作的一项基础性工作，是检察预防制度的重要组成部分，检察机关开展预防调查活动不仅具有必要性也具有可行性。笔者从加强预防职务犯罪工作的实务暨检察理论研究的目的出发，通过探究预防调查活动的规律性和法理支撑，期望能对推动我国预防职务犯罪的立法进程，完善中国特色的检察预防制度有所裨益。

一、职务犯罪预防权是检察权应有之义，职务犯罪预防调查权是职务犯罪预防权的重要组成部分
《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条规定，人民检察院通过执法，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为做斗争。说明检察机关行使检察权的目的，从根本上说就是为了预防和减少犯罪案件的发生。最高人民检察院要求检察机关要结合检察职能开展职务犯罪预防工作，并在全国检察系统成立职务犯罪预防部门专门负责此项工作，也说明检察权的行使与职务犯罪预防两者有着密切的联系。职务犯罪预防权是就其实质是检察机关法律监督权的延伸，是检察机关在履行职务犯罪侦查权、诉讼监督权、行政执法监督权过程中的一种派生权力，职务犯罪预防作为检察机关一项重要业务工作, 就是要立足检察职能结合办案，发现职务犯罪得逞的体制、机制和制度漏洞，深入研究职务犯罪发生的原因、特点和形成规律，从源头上预防和治理职务犯罪。职务犯罪预防权由三种基本权力组成：职务犯罪预防调查权，检察建议权和宣传教育咨询权。＜＜人民检察院预防职务犯罪工作规则(试行)＞＞第七条至第十三条用七个条文规定了职务犯罪预防调查权（以下简称预防调查权）的性质、要素和内容。预防调查权的主体是人民检察院预防职务犯罪部门，可以根据需要，单独或者联合有关行业、部门、单位进行。上级人民检察院预防职务犯罪部门可以定期提出专题调查要求，组织下级人民检察院预防职务犯罪部门开展调查。调查对象是围绕可能引发职务犯罪的隐患、非规范职务行为，以及职务犯罪衍化的宏观和微观因素开展预防调查。调查内容是定期对职务犯罪发案情况和典型案例进行分析。查明个案原因、症结，把握类案特点、规律，研究区域、行业职务犯罪状况，了解变化趋势。调查方法是开展犯罪分析，应当查阅有关案件卷宗、档案，向有关单位、人员了解情况，旁听案件的法庭审理，必要时，可以邀请有关专家和专业人员参与。调查结果是预防调查结束后应当提交调查报告，并依据调查结果提出和制订预防措施。在预防调查中，应当注意发现并依照规定作好职务犯罪线索移送等工作。应当就犯罪分析结果提出书面报告并向侦查部门通报。对犯罪分析中发现的重大问题，应当及时向检察长报告并提出工作建议。
二、预防调查权依附于检察机关的法律监督权，但具有相对独立性，主动性、置前性和效果的间接性
作为职务犯罪预防权的主要实现形式，预防调查权的职权基础是检察机关的法律监督权，预防调查活动不能脱离检察机关的职务犯罪侦查活动和诉讼监督活动。预防调查活动的法律监督职能主要体现为立足检察职能开展预防调查，便于监视职权运行状态，及时发现权力运行过程中的失序及原因，以便提出检察建议，开展宣教咨询，通过对权力的程序性和实体性的跟踪监督保证权力干净高效运行。但预防调查权的依附也是有条件的，其行使主体是职务犯罪预防部门而不是侦查、公诉等办案部门。预防调查权也不具有相关的强制措施，也不能对预防对象产生实体影响，而是通过启动检察建议启动纠错机制间接作用于预防对象。＜＜人民检察院预防职务犯罪工作规则(试行)＞＞对预防调查权的相对性作了强调，将其与其它检察职能相对分离并专门授权给职务犯罪预防部门行使。预防调查作为一种独立的工作 方法有别于初查、侦查阶段的犯罪调查，预防调查的启动不以接受举报或者申请为条件，不以事后查究和处分某种违法犯罪行为为目的，而是一种通过开展调查，发现犯罪隐患，发出检察建议，预防职务犯罪的发生，同时对调查中发现的涉嫌职务犯罪的线索移交侦查部门处理。因此预防调查是一种建设性工作而非办案程序，只要有开展预防调查的必要，经过内部立项审批程序就可以主动进行。预防调查是实施预防行动的前置阶段，准确制订预防方案，有针对性地实施预防行动，获取预期的预防效果，都必须要以预防调查的质量为基础。特别是检察建议与预防对策是否切实可行，关键取决于预防调查的质量。仅有调查质量还是不够的，预防调查效力的发挥必须通过预防对象内部的制约、纠错机制得以实现，预防调查效果的间接性就要求检察机关要充分运用调查结果，适时发出口头或书面检察建议，帮助预防对象建立预防职务犯罪的有效机制，而这才是预防调查的最终目的。对预防调查权的规定还需要预防实践的丰富和发展，建议高检院职务犯罪预防厅领导对预防调查权不断总结完善，在条件成熟的情况下应在起草中列入预防调查权，使检察预防调查工作有明确的国家法律依据。
三、预防调查权作为检察机关的一项程序性权力，其运作过程包括立项审批、移送管辖、作出结论和跟踪反馈等操作程序
预防调查不同于职务犯罪初查、侦查，也有别于普通的调查研究，它是检察机关职务犯罪预防部门的一项专业性工作，有严格的程序性规定，最终目的在于查明职务犯罪原因，发现职务犯罪隐患，提出有针对性的预防对策，实现遏制和预防职务犯罪的效果。为了保证预防调查的实施，应当实行立项审批。在实践中职务犯罪预防工作实行项目管理制度，预防调查作为职务犯罪预防工作的一个子项目由项目承办人每年提出调查项目，报部门领导及主管检察长审批后立项。预防调查主要有三种类型：个案调查、类案调查和专项调查。预防人员每年每年根据拟开展调查的类型提出调查意向，开展可行性研究报告，进一步明确调查目的、内容、形式、范围、费用等基本要素；预防人员将可行性研究报告呈报预防部门领导审核，同意后报主管检察长审批，经主管检察长同意并发出明确的书面指令，预防人员根据签批的文件开展调查研究；对重要的预防调查如大型社会性调查、涉外性调查等社会影响大的项目应报上级检察机关预防部门备案审查，上级检察机关预防部门在备案审查中发现不应立项而立项的，或者应当立项而未立项的，可以指令下级纠正。实践中预防调查与纪检监察和职务犯罪侦查常常存在衔接关系，必然涉及移送管辖。预防部门在开展预防调查活动中收到举报材料或自行发现涉嫌违法或职务犯罪线索，应当参照控告申诉检察职能中的线索分流和归口承办制度，对于应当由其他机关或本院职能部门管辖的案件或事项，应当制作移送函，报经职务犯罪预防部门领导及主管检察长审批后将相关材料和调查结论一并移送管辖。预防调查的结论和成果，除用于对策分析和资料备份外，还用于提出检察建议。预防部门要根据预防调查制作检察建议，对外送达并跟踪反馈，收集信息，保证预防调查效果的充分实现。
四、预防调查权的实体性权力是讯问询问权、调阅案卷权和社会调查权
预防部门及预防人员开展预防调查应按照审批，制定调查方案，收集相关资料，拟写调查报告，运用调查报告及跟踪反馈等程序进行。在预防调查过程中，可以进行询问、查询、座谈、调取有关材料，也可以商请有关部门进行审核、勘验、鉴定。其中特别要强调预防调查权的三项主要实体性权力。一是讯问询问权。职务犯罪嫌疑人的犯罪心理和动机的剖析必须通过与其进行面对面交流才能了解，其犯罪的主观原因及演变规律还需要通过其亲友及单位同事、领导的口述才能清楚，因此预防调查工作需要借助职务犯罪侦查部门的讯问询问权，才能探究到职务犯罪嫌疑人的深层次犯罪心理，才能制订出更有效的预防对策。所以在检察系统内应赋予职务犯罪预防部门的讯问询问权，预防人员在案件进行到适当阶段，如办案后期证据比较稳定的情况下，以书面请示的形式征得办案人员同意并经检察长审批同意后，可以接触犯罪嫌疑人及有关知情人，制作调查笔录，进行犯罪分析。二是调阅案卷权。预防人员进行个案和类案调查，必须要查阅相关案件卷宗，如果是已结案，可以通过内部程序直接到检察机关档案部门调阅；如果是未结案，涉及案件保密，预防人员应以调阅函的书面形式征得办案人员同意并报经检察长同意，同时保守国家秘密，如果发生泄密等不利于案件查办的情况，应查明事实追究预防人员责任。三是社会调查权。对一些大型社会调查项目，如承担国家级或省市级重点课题，预防人员应积极参与，可以牵头组织审计、纪检、监察等部门组成专门调查组联合调查，或开展规模调查，可以和专业的调查机构或知名专家合作，在一定区域内社会预防网络资源对某类群体、现象、事件等进行社会调查，或进行涉外调查，根据等国际预防性文件的规定与外国专家学者选择国际性重大课题开展联合调查。预防人员开展社会调查要经过检察长同意并报上级检察院备案审查，同时要积极争取本院和上级院的资金和人力资源的支持。
五、职务犯罪预防调查权与职务犯罪侦查权即有区别又有联系，存在程序衔接转化问题
职务犯罪预防调查权与职务犯罪侦查权是两种不同的检察职权，分别由职务犯罪预防部门（或基层检察院专职预防人员）和职务犯罪侦查部门行使。预防调查是检察机关职务犯罪预防部门，对已发生职务犯罪的单位，职务犯罪多发领域、系统和权力运行关键环节，对本地经济、社会发展有重要影响的重点项目或自行发现、群众反映或领导交办、上级批办的一些情况不明、性质不清、群众反映强烈，在体制、管理等方面存在职务犯罪隐患的问题，出于帮助预防单位堵漏建制，预防职务犯罪的目的而展开的一种情况调查活动。而职务犯罪侦查活动是由职务犯罪侦查部门根据群众举报、自行发现或领导交办、上级批办的涉嫌职务犯罪的线索开展初查，侦查并对犯罪嫌疑人采取强制措施，通过取证查清犯罪嫌疑人的职务犯罪事实，追究其法律责任的犯罪调查活动。预防调查权不具有强制性，不经批准不能以预防调查为名直接进行和介入初查、侦查活动，不能使用职务犯罪侦查活动的强制性措施和相关权力，在调查过程中，严禁对被调查对象采取强制措施，更不能对被调查单位帐目、资金等采取扣压、查封等手段，对于调查后认为存在犯罪事实或有犯罪嫌疑的在严格保密的情况下，严格按照司法程序移交反贪、渎检等职务犯罪侦查部门处理，不能自行开展立案侦查。在调查中认为存在违规违纪问题或存在一些职务犯罪隐患的事项又不构成犯罪的，应追究党政纪处分的经批准及时移交纪检、监察部门处理，并以检察建议或召开座谈会等形式要求被调查单位限期整改，协助其开展预防工作。特别要提出的是以上程序具有刚性，不称送即为失职、渎职，预防部门及人员不得违反预防纪律私自隐匿或自行处理涉案线索。职务犯罪预防调查权与职务犯罪侦查权都是检察机关法律监督权的具体实现形式，检察工作具有一体性，预防调查的成功运用可以推动自侦查案的深入开展，如扩展案源线索，摸清犯罪规律，提供预警信息等，自侦查案也为预防调查提供丰富的个案和类案典型案例。预防部门要结合反贪部门“以人查案”、渎职部门“以事查案”、控申部门的举报初查等适量组织预防调查，与侦查部门加强协调配合，预防调查与打击犯罪的检察机关内部协作机制。其中特别要注意从预防调查转入侦查的程序转化问题。预防部门及人员即要对不具备立案条件，不能作为侦查线索追究犯罪行为的一些情况，针对某一领域、部门、单位存在制度上、管理上的严重漏洞和容易诱发职务犯罪薄弱环节作为预防事项，缜密甄别并做好相应的预防工作。又要对经调查发现涉嫌职务犯罪的，一方面严格保密规定（特别是对调查对象保密），一方面转换程序，及时向有关侦查部门移交处理。在预防调查阶段所作的笔录不能直接作为犯罪嫌疑人的供述或证人证言作用，这是因为预防调查与犯罪侦查是两种不同的权力，有不同的程序性规定，如犯罪嫌疑人的供述或证人证言涉及权利告知程序，所以预防调查转入侦查阶段后，侦查人员必须制作讯问和询问笔录，至于预防调查中获取的其他书面材料，则可以在按照证据规则补充相关手续后作为书证使用。还需要提出的是不存在预防权与侦查权的合并问题，只有预防部门向侦查部门移交办案权的问题。特殊情况下预防人员经检察长特批可以参与所发现案件的侦查，但必须按照侦查程序进行，此时预防人员的身份已经发生转移，转为侦查人员而与预防业务没有联系。

天津市滨海新区大港人民检察院 王 煜 赵刚

企业并购的主要法律问题——上市公司并购中的中小股东利益保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

上市公司的股权非常分散，我们可以将其股东大致分为大、中、小三种。大股东控制的股权最多，在上市公司的日常事务中最有发言权。中小股东拥有的股权相对较少，其对上市公司的控制能力和欲望也较小。此外，由于中小股东人数众多，非常分散，很难形成统一的行动和决议，再加上“搭便车”的心理，中小股东很少行使股东权利，参加上市公司的管理。他们最常用的自我保护方式就是频繁地抛售手中持有的上市公司的股票。
与其他国家相比，我国的上市公司股权分布很不平衡，中小股东利益的保护问题更加突出。这与我国的国情密切相关。我国的证券市场的建立是为了配合国有企业的公司制改革，因此，大部分上市公司的前身都是国有企业。此外，由于上市公司股权存在国家股、法人股和流通股的人为分割，使得我国上市公司的股权结构严重不合理，最明显的表现就是股权过度集中，国有股份所占比例过大，形成一股独大的局面。这使国有股东以外的中小股东的利益很难得到保障。
在上市公司并购中，由于中小股东缺乏对上市公司的控制权，使得大股东主持操作一切并购过程和并购事务。作为弱势群体的中小股东经常成为并购过程的旁观者和并购结果的被动接受者。可以说，上市公司并购中的中小股东利益保护是上市公司中小股东利益保护的延伸。

针对上市公司并购中小股东利益受侵害的问题，专家学者提出了许多解决方法和建议，证券管理机关也相继制定了一系列法规。综合起来有下面几点：
1．加大上市公司的信息披露义务
中小股东所持的股份很少，实际上不能参与公司的经营管理。上市公司的经营管理一般都由大股东控制。因此，必须加重大股东的信息披露义务，保障中小股东的知情权。上市公司进行信息披露时，必须遵循三大原则：（1）充分完整性原则；（2）真实准确性原则；（3）及时性原则。在上市公司并购过程中，并购方和被并购方都要对与并购有关的重要信息向中小股东公开，禁止欺诈和误导。
2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》及《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》对于上市公司收购行为进行了全面规范，并将保护被收购公司和中小股东的合法权益作为基本原则，对上市公司收购过程中的信息披露进行比较细致的规定，明确控股股东和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务，不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
2．尽快建立累积投票制度
　　所谓累积投票制，就是每一名股东所持有的选票数等于它所持有的股份数乘以待选股东的名额数。股东可以将其所有选票都投给一名董事候选人，也可以将选票分别投给多名候选人。累积投票制的意义在于：通过这种制度，中小股东可以集中选举力量，使一名甚至几名候选人当选董事。待选董事名额越多，支持至少一名董事当选所需的票数就越少。显然，累积投票制在我国上市公司股权高度集中的情况下为中小股东集中力量选出自己满意的代言人提供了很大的可能性。当然，这里需要众多的中小股东能团结一致，而达成这种一致的成本可能相当高。虽然我国《上市公司治理准则》已经提出股权集中度达到一定比例的公司“应该”实行累积投票制，但是这只作为一个参考，不能强制实行。因此，我国非常有必要借鉴国外的累积投票制度，在《公司法》修改中把累积投票制规定为强制性适用。
3．强制要约收购
强制要约收购是指当收购方持股比例达到法定数额时，强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。在上市公司股权日益分散的今天，收购方一般只要取得目标公司20%到30%的股份就能控制目标公司。收购方不但可以依据公司章程向目标公司自由选派高级管理人员，还可以对目标公司的日常经营管理做出决定。这使得目标公司的中小股东处于任人支配的地位，失去了经营管理的权利。因此，各国证券法律都规定了强制要约收购制度。我国《证券法》也规定如果一方已取得一个公司30%以上有表决权的股份，该方必须向该公司的其余股东发出全面收购的要约。
4．规范股权托管和公司托管
部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式，违反法定程序，借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人，导致收购人在未成为上市公司股东之前，已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。这种情况下，控股股东不依法履行其控股股东职责，而收购人虽然实际控制上市公司，但是不承担控股股东的责任，上市公司的经营管理处于极不确定的状态，为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了方便。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上市公司治理准则》等关于上市公司收购的有关规定。 为此，中国证监会于2004年1月7日发布了《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》，要求上市公司控股股东在转移控制权时不得损害股东的共同利益，不得通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等方式，违反法定程序、规避法律义务，变相转让上市公司控制权。
5．禁止董事的不当行为
为防止董事损害股东利益，董事会在接到收购要约后，应当聘请独立财务顾问，就该要约是否公平及合理一事，向董事会提供意见，该意见及有关理由，还有董事会就是否接纳该要约而提出的建议，都要向目标公司的股东公开。这种针对董事的阳光方案可以防止董事通过黑箱操作损害中小股东的利益。
6．赋予中小股东承诺撤回权
一般来说，承诺不得撤回，否则要承担违约责任。由于被收购公司的中小股东处于弱者地位，在整个收购要约有效期内，或收购要约成为无条件之前，中小股东即便先已承诺出售其所持的目标公司股票，仍有权撤销该承诺。
7．按比例平均分配
如果只是部分收购，当目标公司的股东承诺出售的股票数量超过并购方拟收购的数量时，并购方应依同一比例从每位承诺股东手里购买。这种方式可以避免并购方只与大股东联系，而忽视中小股东的利益。
8．公开要约，平等对待每一位股东
并购方向目标公司所有股东发出的并购要约中的每一项条件，都平等地使用于同类股权的每一个股东，真正做到同股同权。
9．完善股东会委托书征求制度
股东会是公司的最高决策机构，出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说，股东出于自身利益考虑，一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上，股份公司股东人数众多且散居各地，这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且，一般的中小股东个人力量有限，集体行动也存在相当困难。再加上中小股东大多有“搭便车”的心理，也不愿出席股东会。在公司（尤其是上市公司）许多股东不出席股东会的情况下，为避免股东会流会，公司的经营者常要求不能亲自出席的股东，通过出具授权委托书，委托他人代为出席股东会；而不能或不愿出席会议的股东，也希望能够由代理人行使其表决权，藉以维护自身合法权益。基于这种现实，委托书的使用成为必然。
目前，中国有关委托书的相关法规有：（1 ）《股份有限公司规范意见》第41条第一款规定：“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”；（2）《公司法》第108条规定：“股东可委托代理人出席股东会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”；（3）《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使同意权或者股票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。但是，以上规定还是过于笼统，缺乏操作性，有待立法机关进一步明确和完善。
10．建立股东表决权排除制度
　　所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系式，该股东或其代理人均不得就其持有的股份形式表决的制度。
　　确立表决权排除制度实际上是对利害关系和控股股东表决权的限制和剥夺，因为有条件、有机会进行关联交易或者在交易中有利害关系的十有八九是大股东。这样就相对地扩大了小股东的表决权，在客观上保护了公司和小股东的利益。
　　我国《公司法》第61条规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”但是没有规定股东表决权排除制度。而在实务中，除了公司章程有相关禁止外，利害关系股东均正常参加股东大会，并对与其有利害关系的决议按“一股一权”原则享有同等的投票权。这种状况变相地鼓励控股股东从与公司的交易中获利，因为他们既可以决定交易的内容也可以批准交易的行为。针对这种情况，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额。”这实际上确立了关联交易股东表决权排除制度。但是，该条规定只是针对关联交易。至于在上市公司收购中是否适用股东表决权排除制度，有待立法的完善。
11．完善中小股东的诉权
一方面要修改完善中小股东诉讼的原有法律规定，赋予股东对董事、经理直接诉讼，另一方面还应该确立股东代表诉讼。
12．不断完善上市公司的治理结构
主要是通过减持部分国有股，提升社会资本的持股比例，形成相互制衡的法人治理结构，来强化对国有大股东的制约。这是解决上市公司并购中的中小股东利益保护的最根本的办法。