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　　关键词: 非法证券活动，民事责任，损失赔偿
　　内容提要: 完善追究非法证券活动民事责任有利于构建合理的法律责任格局，遏制非法证券活动，促进社会和谐稳定。然而，当前《证券法》及有关司法解释中涉及非法证券活动民事责任的规定存在一定的不足，非法证券活动一直难以受到民事责任的追究，投资者遭受的损失也难以得到有效救济。因此，有必要进一步完善《证券法》有关内容，制定专门的司法解释，对起诉条件、诉讼时效、管辖以及损失赔偿等内容作出规定。


本文中的非法证券活动，包括非法发行证券和非法经营证券业务，是指单位和个人违反证券法规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券或者未经批准，非法经营证券业务的行为。非法证券活动损害投资者合法权益，严重扰乱证券市场的正常秩序。因此，国家有关部门一直在不断完善打击非法证券活动的政策法规，严厉打击非法证券活动，如国务院办公厅2006年发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》。但是，由于我国在证券法制方面重刑事和行政责任而轻民事责任追究，非法证券活动一直难以受到民事责任的追究，投资者因非法证券活动遭受的损失也难以得到有效救济，打击非法证券活动的效果并不能令投资者满意。因此，如何进一步完善追究非法证券活动的民事责任显得十分紧迫。为此，本文从追究非法证券活动民事责任的重要意义入手，结合现行打击非法证券活动的法律政策规定，分析了当前追究非法证券活动民事责任存在的不足，提出了完善追究非法证券活动民事责任的几点建议。
　　一、追究非法证券活动民事责任的重要意义
　　当前，追究非法证券活动民事责任，具有重要意义，主要体现在以下三个方面。
　　（一）有利于构建合理的法律责任格局
　　按照违法的性质、程度不同，非法证券活动的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。一般，民事责任的优点在于经济赔偿性，行政责任的优点在于处罚的迅捷性，刑事责任的优点在于处罚的严厉性。三种责任都起着打击非法证券活动，维护证券市场良好秩序的作用，不可偏废，应合理配置。尤其是民事责任，它通过民事诉讼程序使非法证券活动中的违法者承担民事赔偿责任，是公民在法治状态下寻求保护私权的直接体现，是民事责任制度保护受害者目的的直接体现，是实现《证券法》“规范证券发行和交易行为”宗旨的直接体现。它的重要性，正如法学家刘俊海所说：“民事责任应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者至少放在与行政责任同等重要的程度上。”[1]
　　（二）有利于打击遏制非法证券活动
　　民事责任制度的充分发挥有利于打击遏制非法证券活动，主要体现在三个方面：首先，调动一切民事主体追究非法证券活动的责任。非法证券活动往往具有形式不断翻新、隐蔽性强、欺骗性大，资产易被转移、证据易被销毁，人员易潜逃等特点，行政处罚和刑事追究的数量有限；而赋予民事主体合理方便地以侵权或违约等理由追究非法证券活动民事责任的权利，能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性，增加非法证券活动被打击的机会，有效地打击遏制非法证券活动。其次，充分发挥律师在打击非法证券活动中的重要作用。律师是法律专业人士，熟悉打击非法证券活动相关法律法规以及责任追究的规定。因此，律师在代理案件时，可以充分利用法律赋予的调查取证权，积极收集非法证券活动的证据以追究其责任，对于合理引导当事人依法维权，有效打击非法证券活动具有重要作用。最后，通过以民事赔偿为主的民事责任来制裁不法行为。我国证券市场正处于新兴加转轨时期，除了行政违法和刑事违法行为以外，民事违法行为时有发生，民事责任制度能使任何不法行为者都有可能被推上民事赔偿诉讼的被告席，有效地警示和遏制非法证券活动。
　　（三）有利于促进社会和谐稳定
　　非法证券活动是一种典型的涉众型违法犯罪活动，具有涉及地域广、金额大、人员多等特点，极易引发群体事件，严重干扰正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。因此，依法引导受害人维护自己的合法权益，通过法律手段解决纠纷对于构建和谐社会具有重要意义。然而，当前追究非法证券活动往往以行政责任和刑事责任居多，而通过民事诉讼程序解决非法证券活动纠纷，对受害人进行民事赔偿的很少。尤其是对于一些尚未达到行政处罚和刑事处罚标准的非法证券活动，如果不启动民事追责程序，就很难实现打击非法证券活动、保护受害人合法权益的目的。实践中，受害人因民事法律救济途径不畅而导致上访也时有发生。[2]因此，完善追究非法证券活动民事责任，由民事主体对非法证券活动者提起民事诉讼，对于引导公民在法律框架内解决民事纠纷，推动我国证券市场的法治化进程，维护社会和谐稳定具有积极意义。
　　二、当前追究非法证券活动民事责任存在的主要不足
　　我国属成文法系国家，立法的完善程度直接影响司法实践的效果。当前追究非法证券活动民事责任的法规及司法解释明显滞后，一定程度上制约了打击非法证券活动。
　　（一）《证券法》中有关非法证券活动民事责任的规定存在不足
　　《证券法》是规范证券市场的基本法，兼具公法与私法性质。然而，总体而言，当前《证券法》在法律责任的配比上，行政责任较多，民事责任明显不足，如在法律责任一章中，仅第210、214条有民事责任的规定，而涉及行政责任的规定有四十余条。《证券法》这种“重行轻民”的立法特点也使得有关非法证券活动民事责任的规定存在缺陷。
　　1．没有直接规定非法证券活动应承担民事责任
　　一般，规定民事责任有两种方式：一是在具体条款中直接规定，如虚假陈述行为，民事赔偿责任规定在第69条，行政责任规定在第193条。二是在相关条款中对民事责任作总的规定。然而，《证券法》中涉及非法证券活动的具体条款第10条（非法公开发行证券）、第122条（非法经营证券业务）、第188条（非法公开发行证券法律责任）、第197条（非法经营证券业务法律责任）分别对非法公开发行证券和非法经营证券业务及其行政责任作了详尽规定，但并没有直接规定非法证券活动的民事责任。《证券法》第232条虽然规定了证券违法行为责任人支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的先后顺序，但《证券法》中没有条款对民事责任作总的规定，第232条也缺少“违反本法规定，构成民事违法行为的，依法承担民事责任”的衔接规定。[3]因为“违反本法规定”不一定都应当承担民事赔偿责任，也可能是行政或刑事责任。
　　2．有关非法证券活动民事责任种类的规定不足
　　在《证券法》中，对非法证券活动行政责任的种类规定很详尽，涉及警告、责令停止发行、取缔、罚款、没收违法所得等，但对于民事责任种类的规定只有民事赔偿一种（《证券法》第232条）。显然，民事责任的种类不限于民事赔偿，还包括停止侵害、返还财产等很多私权救济形式，各种责任都在民事责任体系中扮演着重要角色，既然如此，为何不可以在《证券法》相关条款中予以体现呢？
　　3．没有规定非法证券活动民事责任的归责原则
　　民事责任的归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它是解决侵权民事责任所普遍适用的基本准则。《证券法》第69条规定了虚假陈述行为的民事责任归责原则。对发行人、上市公司实行无过错责任，对发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司实行过错推定责任，对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人实行过错责任。而《证券法》没有规定非法证券活动的民事责任归责原则，这就给追究非法证券活动民事责任带来了一定困难。
　　（二）《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的不足
　　近年来，司法介入证券市场的力度在加大。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》）规定：“如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”《通知》的最大意义在于，解决了法院不受理非法证券活动案件的难题，有助于受害人．通过法律诉讼追回损失并打击违法违规者。[4]但《通知》存在三个值得探讨的问题：
　　1．对《通知》法律性质有不同的认识
　　一般认为，从《通知》的发文主体以及出台打击非法证券活动的政策背景分析，它应该属司法解释性质的文件，是打击非法证券活动的法律渊源之一，对执法、司法活动都具有法律上的约束力。但实践中对《通知》的司法解释性质存在不同的理解，认为只有最高人民法院、最高人民检察院才有司法解释权，而《通知》的发文主体还包括了没有司法解释权的公安部和中国证监会。另外，《通知》是以“证监发”的形式，而不是以最高人民法院发文的形式，很容易引起人们对其法律效力的不同认识。
　　2.《通知》没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任
　　《通知》仅解决了对非法证券活动提起民事诉讼的问题，没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任，不像虚假陈述民事案件有《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）这样专门配套的规定。这使得民事主体对诉讼的具体程序及诉讼风险无法较为准确地判断，《通知》推动非法证券活动的民事诉讼效果不明显。民事主体因非法证券活动而主动提起民事赔偿诉讼的案例也非常鲜见。
　　3．刑事追赃程序与民事诉讼程序的关系需要理顺
　　《通知》规定，未构成犯罪的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿，构成犯罪的，通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。如果从《通知》的字面理解，构成犯罪的非法证券活动，被害人不能通过民事诉讼程序追偿，只能通过刑事追赃程序追偿。但如果对“刑事追赃程序”作扩大解释，可以理解成包括《刑事诉讼法》第7章中规定的附带民事诉讼程序。为了更好地打击非法证券活动，保护受害人利益，不论非法证券活动是否构成犯罪，有关民事主体都应该可以提起民事诉讼，原因在于：第一，民事责任和刑事责任法律性质不同，救济方式不同，两者相互促进，并不排斥；第二，非法证券涉及犯罪的，民事主体可以通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼等方式解决，这是法律赋予受害人的权利，不应剥夺。因此，应尽快对《通知》中“构成犯罪的，通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿”进行解释，以免给有关民事主体、执法部门造成不同的认识，影响打击非法证券活动的效果。
　　（三）参考适用《规定》存在的主要不足
　　当前，因非法证券活动而引起的民事纠纷案件没有具体的审理规定。但其作为证券市场民事赔偿案件的一种，可以参考最高人民法院2002年制定的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所确认的原则和规定。但由于该规定是6年前制定的，随着证券市场的发展，有些规定需要进一步完善。另外，由于非法证券活动与虚假陈述在主体、行为特点等方面有所区别，因此，《规定》中有些内容不适合。
　　1．起诉前置程序已不适宜
　　考虑到投资者起诉时能掌握的有效证据、法官的审理能力等原因，《规定》在制定时确认了起诉前置程序，即规定民事起诉要以行政处罚或刑事处罚为前提。但随着证券市场的发展，现在取消这一前置程序的条件已经基本成熟。原因在于：首先，人民法院已经积累了一定的司法经验，如重庆法院就已经审理了ST长运、ST重实两起虚假陈述类的民事赔偿案件。其次，公民的法律意识和律师调查取证的水平可以适应直接提起民事诉讼的需要。最后，《通知》中已没有再规定起诉非法证券活动须以行政处罚和刑事处罚为前置程序，为民事主体直接起诉非法证券活动提供了法律依据。
　　2.诉讼时效的起算日不清晰
　　虚假陈述民事案件的诉讼时效规定比较特殊，以行政处罚决定公告或刑事判决生效之日，作为诉讼时效起算之日。而因非法证券活动而引发的民事诉讼的时效起算日，因为没有起诉的前置程序，《规定》中的有关内容显然不适合，应适用《民法通则》第135条、第137条的规定，采取“知道或应当知道权利被侵害”之日作为诉讼时效起算之日。但是根据实践情况，“原告知道或应当知道权利被侵害”还是过于抽象，应根据非法证券活动的特点，列举一些实质性的情况作为“原告知道或应当知道”的具体标准。
　　3．地域管辖和级别管辖存在一定的不合理性
　　对于地域管辖，《规定》中确认了“原告就被告原则”，对于以上市公司为主的虚假陈述案件诉讼有重要意义。但非法证券活动具有隐蔽性、流动性、受害人大都在外省的特点，这决定了如果单纯采用“原告就被告原则”，对于受害人起诉、取证会造成困难。实践中，不少受害人宁愿自己承担损失或向行政机关举报，也不愿意提起民事诉讼，与“原告就被告原则”的诉讼成本较高不无关系。对于级别管辖，《规定》中确认虚假陈述案件由中级人民法院管辖。随着证券市场的发展，除虚假陈述案件之外，其他证券民事纠纷案件会越来越多，如果都由中级人民法院审理可能会影响效率。因此，在确定非法证券活动民事案件的级别管辖时，应该合理划分中级人民法院和基层人民法院的分工。
　　4．损失赔偿的规定需要补充内容
　　从《规定》第29条和第30条来看，被告承担的民事责任主要为：一是在证券发行市场导致证券被停止发行的责任：返还所缴股款、赔偿所缴股款的银行同期活期存款利率的利息；二是在证券发行市场或证券交易市场承担民事赔偿责任：投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及这两项资金的银行同期活期存款利率计算的利息损失。
　　对于非法证券活动，可以参考《规定》中的内容，但有两个问题值得进一步思考：一是公开发行证券或非法经营代理买卖证券业务，在股权交易中还会发生一些费用，如过户费、托管费、手续费等，这些也是原告的财产，也应一并返还，但《规定》中并没有涉及；二是非法经营证券投资咨询业务的被告是否承担受害人的全部投资损失值得探讨。因为，在合法的证券投资咨询领域，“不能约定分担损失”已是法律明文规定。[5]非法经营证券投资咨询业务的被告只是提供证券投资意见，没有对受害人的财产进行直接投资，不足以影响投资者决策，这与上市公司虚假陈述足以影响投资者决策是不同的。因此，必须合理规定赔偿受害人的投资损失。
　　三、如何完善追究非法证券活动的民事责任
　　当前，如何完善追究非法证券活动的民事责任已显得尤为迫切。为进一步完善民事追责的规定与程序，实现打击非法证券活动、保护受害人合法权益，本文特提出以下建议。
　　（一）进一步完善《证券法》有关追究非法证券活动的民事责任的内容
　　《证券法》是证券市场领域最重要的一部法律，是证券市场的“宪法”。因此，《证券法》的完善与否对追究非法证券活动的民事责任起着至关重要的作用。
　　1．规定非法证券活动应承担民事责任。根据实践情况，规定非法证券活动的民事责任可以有两种方式：第一，在《证券法》具体条款中规定，即在第10条、第122条、第188条、第197条中作具体规定；第二，在《证券法》中作总的规定，即修改第232条，增加“违反本法规定，构成民事违法行为的，依法承担民事责任”的规定。
　　2．增加有关非法证券活动民事责任种类的规定。为充分发挥各种民事责任的作用，对于非法证券发行，可以在《证券法》第188条中规定停止侵害、返还财产（所缴股款及其他交易费用）、赔偿损失（所缴股款及其他交易费用的银行同期活期存款利率的利息）等责任。对于非法经营证券业务，可以在《证券法》第197条中规定承担停止侵害、返还财产（所缴股款及其他交易费用、会员费、咨询费、赢利分成等）、赔偿损失（所缴股款及其他交易费用的银行同期活期存款利率的利息、投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及这两项资金的银行同期活期存款利率计算的利息损失等）等责任。
　　3．规定非法证券活动民事责任的归责原则。可以参考《证券法》第69条以及《规定》中有关虚假陈述行为的民事责任归责原则，在《证券法》中规定非法证券活动民事责任的归责原则：对于非法证券活动的单位和个人，实行无过错责任；对于单位的负有责任的董事、监事、高级管理人员，实行过错推定责任；对于单位的控股股东、实际控制人，实行过错责任。
　　（二）完善《通知》中有关追究非法证券活动民事责任的内容并细化
打知识产权官司，我们为何而战

知识产权战争的火药味使得律师们警觉了起来。在一项调查中表明，美国有48％的律师称知识产权将是未来十年最热门的案件多发领域。难道知识产权越多，纠纷和官司就会越多吗？激烈竞争的知识产权界真的会成为充满血腥的战场吗？打官司漫长，如果是个人一个官司打下来，无疑会觉得身心疲惫，那么我们打知识产权官司究竟是为何而战呢？

为了生存而战

高额专利费费用的支付严重制约我国电子产品的发展，中国电子音响工业协会(简称CAIA)证实已经在1月13日正式上书国家有关部门，要求就数字影院系统有限公司(简称DTS)在中国的违法经营行为进行调查。CAIA认为DTS违规经营有“四大罪状”：将专利与商标捆绑销售、限制中国DVD企业产品销售渠道、强取被许可企业的技术成果、不保证其专利不侵犯第三方权益。DTS曾经要求中国的DVD制造商为使用它的数字影院系统技术和商标，为每台DVD付出11美元的费用。由于此前与3C、6C进行的DVD相关专利谈判都是由CAIA出面，因此此次它对DTS的违规调查显得意味深长。

为确定性而战

在科技和商业的新领域中一般难以确切地划分合法与非法的界限。从法院直接获得的合法保护不仅仅对直接当事人双方是非常重要的，而且对形成整个行业的商业惯例也很重要。举例来说，生物工艺技术早已成为专利侵权的众矢之的了，这不足为奇。这一新技术正在引起新的法律问题的产生。而如何界定非法与合法的界线，还需要有人指导。另一个例子是，英国有很多诉讼案牵扯到超级市场上出售的热销品牌产品的仿制品。这里需要解决的法律问题是：这种仿制什么时候才能被算作是侵权，这个度该如何划分。法院是处理合法与不合法问题的好地方，特别是对于那些科技和商业新兴领域出现的问题。在相对较早、已经很完善的领域里，法律规范已经约定成俗，法院起不了太大的作用。合法性十分明确的案件也很少需要诉诸法律，除非有其它的因素影响。

为发展空间而战

有时一家公司需要借助一些外力才能将侵权者从他们的垄断领域中赶走。法院的禁令即是一股很强大的外力。许多国家已制定出一套简易的或临时的诉讼程序来保证法院快速，有时甚至是提前发出禁令来对抗侵权人。也许这些诉讼程序在案件事实相对明确、且侵权者只是愿意冒险的机会主义者时最为有效。在这些情况下，协商很可能是没有什么结果的，而法院判决的效率是很重要的。有时候你想占领某一块知识产权领域时却发现它已经被一个相当有竞争力的知识产权所占据了。说不清是为什么，你总觉得该知识产权是无效的。也许它不是真正的具有创新意识的新专利，更不是已使用了五年的商标。你可能希望法院声明该项知识产权无效，这样你就可以高枕无忧地占据这一领地。但是仔细想一想，法院有规定的程序需要按部就班地完成这一项工作。如果真的是无效的，就要改变企业的战略对其不予理会。若是你被起诉，在这一阶段你还可以胸有成竹地进行反诉。

为赔偿金而战

报纸上经常报道那些大宗的赔偿损失案。如，宝丽来（Polaroid）从柯达那里获得了接近10亿美元的赔偿。原因是柯达侵犯了它的“立拍立现摄影”技术的专利权。媒体也常常报道美国法院处理大宗的侵权案时，如何在法律许可范围内判罚三倍损失赔偿金。按照我国的法律，商标侵权赔偿可以侵权方因为侵权而获得的利益作为赔偿依据，专利的赔偿标准也相近，那么侵权人侵权行为所得将全部作为赔偿，从另一个方面来看，可以说侵权人实际在为权利人打工，而著作权赔偿可以要求惩罚性赔偿，可以要求稿费的2－5倍来赔偿。我国知识产权诉讼案件的赔偿要求也行情大涨，要求赔偿过亿元的案子已经不再稀奇，即使是在软件最终用户侵权案件中，北京的法院也判决赔偿金近二百万元。在我国打知识产权官司不再是得不偿失的事情。

为打击假冒而战

对于普通民众，很难说这些假冒产品有什么大的害处，可能有的人更加喜欢假冒（盗版）的东西，几乎一样的使用，价格却要低出几倍甚至是几十倍，这些热销品牌商品的商标被盗用有时会使人幸灾乐祸。可是如果你生活和工作在这样一个环境里，付出一样的价钱，买的东西却是假冒的，你会做何感想。由于假冒的存在，使真正的商品却收到严重的冲击，自己辛苦培养的商标被别人傍名牌，多年的心血开发的软件，被人随意复制，再以极低的价格出售，而软件开发者自己的软件却无法销售……假冒者的祸害不仅侵蚀了正当权利人的市场空间，他们最大的祸害是严重搅乱了市场，打击假冒这是我们面临的共同挑战。

作者：王律师，王路（北京）知识产权公司首席律师，
电话：010－51662214，电子邮件：68498888@sohu.com。