按揭证券化法律思考
作者 程莹莹 辽宁大学2001级法律硕士
房地产业是一个高投入的行业，高投入在带来高收益的同时也必然带来高风险。正是这种高投入、高风险的行业特性决定了房地产业和金融业如漆似胶的关系，房地产业的每一步发展都离不开金融业的支持，金融业的每一次创新也都会给房地产业带来巨大的发展空间。而我国多年以来形成的以银行为主要融资渠道的房地产金融体系僵化、单一，不仅使现有金融系统积累了大量的金融风险，而且客观上限制了房地产业的发展。随着我国住房制度的改革和房地产业建设的加快，突破房地产金融的瓶颈限制，加速房地产金融业的创新势在必行。按揭证券化应运而生。
住房按揭证券化必要性论证
对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源 。其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性 。最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①
对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为： 1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。 2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。
对投资者来说，证券化的益处 对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。 以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。
住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。 住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。
中国按揭证券化的问题及解决办法
按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。
（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。
（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定："借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承 担偿还本息的连带责任。"。第三十一条规定："借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定代理人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。"。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。 3、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者--养老金、共同基金、保险公司购买企业债券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。
（三） 利率问题是无法绕开的大障碍。一方面，住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一；另一方面，使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时，10年期住房按揭贷款利率为5.58%，同期国债利率为4.72%，利差空间仅为0.86%，而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用，使银行无力克盈。
笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，需要在以下几个方面做出努力：
健全法制环境 现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
构建信用评估体系 独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行，且标的比较大，也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此，在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下，对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时，我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构，为银行在开展住房 贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。
完善金融交易网络 作为资产证券化的重要组成部分，全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统，即便在同一间银行内部，异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后，很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通，是推行该业务的先决条件。因此，完善金融基础设施迫在眉睫！
住房贷款证券化是一项技术性、专业性和综合性极强的新型融资方式，它涉及专业领域包括金融、证券、法律、信托、地产、评估、保险等多方面，需要一大批既有理论基础知识，又有实践操作经验的复合型人才。从而在短时间内造就一支强大的专业人才队伍。
建立健全按揭一级市场的风险防范机制 按揭本息能正常回收是保证按揭证券化运作成功的根本前提。为防范按揭风险、确保按揭资产质量、保证按揭本息正常回收建立严格的借款人信用审核制度和健全的按揭保障制度目前按揭资产在我国商业银行资产中是优质资产，但与国际水平比不良贷款率还是高的。建设银行个人住房贷款逾期率（逾期6个月以上）为2.31％，相比较，香港按揭证券公司购买的按揭贷款逾期率（逾期3个月以上）为0.29％，麦格里证券有限公司的贷款逾期率（逾期3个月以上）为0.4％。②目前正在试点的上海资源信有限公司是建立我国个人信用评级机构、完善个人信用审核制度的重要尝试，并已有了良好开端。但按揭保险制度还很不完善，按揭贷款的财产保险费率明显偏高，特别是信用保险的未建立。香港按揭证券公司推出的按揭保险计划和加拿大CMHC在发展按揭保险基础上推进按揭证券化等做法，都值得我国推进按揭证券化进行研究借鉴。
①住房按揭法律问题研究 作者 王涌泉
②澳大利亚和香港特区住房抵押贷款证券化考察报告 作者 曹金彪
山西省促进行业协会发展规定
山西省人民政府
山西省人民政府令第193号
《山西省促进行业协会发展规定》已经2006年9月4日省人民政府第82次常务会议通过，现予公布，自2006年10月15日起施行。
省 长 于幼军
二○○六年九月十三日
山西省促进行业协会发展规定
第一条 为促进行业协会的发展，保障行业协会依法开展活动，规范行业协会的组织和行为，发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用,根据法律、法规及国家有关规定，结
合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行业协会，是指由同一行业企业法人、自然人以及其他组织在自愿基础上依法成立的实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。
第三条 行业协会的宗旨是为会员提供服务，依法维护会员合法权益，保障行业公平竞争，沟通会员与政府、社会的联系，促进行业健康有序发展。
第四条 行业协会的设立应当坚持民间自发、政府引导、自主办会的原则。
第五条 行业协会的正当活动受法律保护，任何组织或者个人不得非法干涉。
行业协会的活动应当符合法律、法规以及行业的整体利益和要求，不得损害社会公共利
益。
第六条 县级以上人民政府应当制定行业发展规划,促进、扶持行业协会的发展，制定相关优惠政策,创造有利于行业协会发展的环境,保障行业协会独立开展工作。
第七条 县级以上人民政府民政部门是行业协会的登记管理机关，履行行业协会的设立、变更、注销登记或者备案等职责，依法对行业协会进行监督管理。
县级以上人民政府有关部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及县级以上人民政府委托的履行管理职责的组织是相关行业协会的业务主管部门，负责对行业协会涉及的产业政策、行业规范等有关事务进行业务指导和监督管理，并按照各自职责，做好促进行业协会发展的工作。
第八条 县级以上人民政府及其有关部门对于为经济和社会发展作出突出贡献的行业协会及其工作人员，应当予以表彰和奖励。
第九条 行业协会的成立应当依照《社会团体登记管理条例》的规定办理。
设立行业协会应当制定行业协会章程。章程内容包括行业协会的宗旨、业务范围、组织
机构、活动规则以及会员的权利、义务等。
行业协会按照国家现行行业分类标准设立，也可以按照产品、经营方式、经营环节和服
务功能设立。
行业协会应当具有所辖区域的行业代表性。
第十条 行业协会应当对不同区域、所有制、经营规模的企业法人、自然人或者其他组织设定相同的入会条件，保证其平等的入会权利。
同一行业的企业法人、自然人或者其他组织自愿申请加入行业协会的，经行业协会批准，可以成为该行业协会的会员。
行业协会会员可以自愿退会。
第十一条 政府有关部门的人事和财务应当与行业协会分开，其内设机构不得与行业协会办事机构合署办公。
第十二条 行业协会履行下列职责：
（一）建立、完善行业自律机制，制定行规行约，规范行业自我管理行为，维护行业内部公平竞争和市场秩序；
（二）推进行业诚信建设，建立行业诚信行为规范，开展行业诚信行为评价与考核；
（三）维护会员合法权益，向县级以上人民政府及其有关部门反映行业要求，沟通会员与政府及其他组织的联系，协调会员与会员、会员与非会员的关系；
（四）开展行业调查、行业统计、行业信息发布等工作；
（五）组织行业培训、技术咨询、技术交易、科技攻关、信息交流、会展招商、知识产权保护以及产品推介等活动；
（六）指导、协调或者代表会员进行反倾销、反补贴、反垄断等方面的应诉工作，以及
向政府提出反倾销、反补贴、反垄断的调查申请并协助政府完成相关调查；
（七）参与制定行业规划以及与行业发展有关的政策，提出立法建议，参与立法调研；
（八）参与制定、修订企业产品标准、技术标准、计量标准、服务标准和质量规范等，
组织推进行业标准的实施；
（九）指导会员改善经营管理，帮助会员开拓国内外市场，开展国内外经济技术交流与
合作；
（十）承担法律或者法规授权、政府委托以及行业协会章程规定的其他职责。
第十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当将本规定第十二条所规定的有关职责移交给行业协会。
第十四条 县级以上人民政府及其有关部门委托行业协会承担公共管理事务的经费，由本级财政支出。
县级以上人民政府及其有关部门委托行业协会承担业务活动的，双方应当签订服务协议,支付相应的费用。
行业协会应当将县级以上人民政府及其有关部门委托承担的事项报送同级社会团体登记管理部门备案。
第十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当支持行业协会实行行业自律管理，引导
和促进行业协会开展履行自身职能的活动，为行业协会提供有关法律政策文件、行业信息和
咨询，向上级政府和有关部门反映行业的要求。
第十六条 县级以上人民政府及其有关部门应当支持行业协会人才队伍建设，推进工作人员专职化。
行业协会工作人员的养老、医疗、失业、生育等社会保险参照事业单位有关规定执行。行业协会工作人员的工伤保险，按照国家的有关规定执行。
第十七条 县级以上人民政府在制定涉及行业的政府规章、公共政策、行政措施和行业发展规划时，应当事先听取行业协会的意见，或者组织有关行业协会参加的听证会。
第十八条 行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、政府资助、开展服务或者承办政府有关部门委托事项等途径，筹措活动经费。
行业协会经批准，按照前款规定所取得的收入，依照国家有关规定享受税收减免优惠政策。
行业协会的会费标准，由行业协会章程规定。经费使用应当限于行业协会章程规定的业务范围，并接受会员及政府有关部门的监督。
第十九条 行业协会应当按照国家有关规定建立健全内部财务管理制度和监督制度。
第二十条 行业协会有下列行为之一的，由社会团体登记管理部门给予警告、责令改正或者停止活动１至６个月，并可以责令撤换有关责任人员；情节严重的，予以撤销登记：
（一）连续六个月未开展行业活动，组织机构已处于瘫痪状态的；
（二）限制会员开展正常的生产经营活动或者参与其他社会活动的；
（三）对会员实施歧视性待遇的；
（四）开展与本行业经营业务相同的经营活动的；
（五）违反法律、法规、规章设置组织机构的；
（六）违反法律、法规、规章和行业协会章程规定收取费用的；
（七）故意发布、提供虚假信息、资料，出具虚假行业评估论证报告、证明文件及其他
文件的；
（八）未经法律、法规授权行使行政管理职能或者未经县级以上人民政府委托而行使公共管理职能的；
前款规定的行为有违法经营额或者违法所得的，由社会团体登记管理部门予以没收，可
以并处违法经营额1倍以上３倍以下或者违法所得３倍以上５倍以下的罚款。
第二十一条 行业协会通过制定行规行约或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员或者其他组织的合法权益、社会公共利益的，由有关行政管理部门依法责令改正并予以处罚；社会团体登记管理部门应当建议行业协会依照章程规定撤换有关责任人员；情节严重的，予以撤销登记。
第二十二条 未经依法登记,擅自以行业协会的名义开展活动的,由社会团体登记管理机关依法予以取缔,没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 社会团体登记管理部门对不符合设立条件予以登记的，视情节轻重，对直接责任人员，依法给予行政处分。
第二十四条 对符合法定条件的行业协会设立申请，行业协会登记管理部门不予批准或者不予登记的，当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十五条 行业协会认为有关行政管理部门的行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十六条 消费者、非会员或者其他组织认为行业协会的有关措施损害其利益的，可
以要求行业协会调整或者变更有关措施，也可以依法提请有关行政管理部门处理或者向人民
法院提起诉讼。
第二十七条 由鉴证类市场中介机构组成的行业协会或者法律、法规规定执业人员必须加入的行业协会，适用本规定。
第二十八条 本规定自2006年10月15日起施行。
