浅析我国辩护制度的结构性缺陷
北京市汉卓律师事务所律师 李飞
1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中 11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。
笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。
一、我国辩护制度结构性缺陷的体现
1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。
我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：
1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化
而我国宪法和刑诉法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，而“桃园三结义”共命运、同进退的关系，“公检法是一家”，他们同为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气、甚至在政法委主执下召开联席会议已成惯例，未审已判是为常事。在这种诉讼结构中，被追诉人没有脱离被“专政”对象的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。
2、控辩双方权利配置失衡
被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于被告人的抗诉。
而犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权，却有如实回答的义务，如实回答其实质就是自证其罪。
辩护律师虽有调查取证权，却同时又有诸多不当限制。如须征得被调查人同意，对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，不仅要征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要征得法院和检察院的同意，并且还有《刑法》306条所谓“律师伪证罪”作为律师调查取证权的紧箍咒。
辩护律师虽有会见权却得不到保障，因为侦查机关有批准权、安排权及在场权，并且这些权力在实践中经常被滥用，成为阻碍律师会见的手段。再如律师会见时的“隔离网”和电话装置，是公、检、法所无的特殊“待遇”。
律师的阅卷权和知情权也受到限制，未确立证据开示制度等。
除了辩护律师权利受不当限制外，还缺失律师在场权、律师解答权、律师作证特免权（也称拒证特权）等等。
我们知道控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“控辩式庭审方式”名不符实。
3、法官在刑事诉讼中的地位尴尬
法官的居中和独立是公正裁判的必要前提，意味着司法机关应该不偏不倚，独立行使审判权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。然而在现行诉讼结构中，法官的居中和独立审判却而面临尴尬。一方面，法律要求法官应当在庭审中，通过控辩双方的举证、质证等庭审活动，来接触和认定案件事实，并独立裁判。另一方面，因为“公检法是一家”，法院还负有弥补公安、检察错误的责任，法院可以主动查明案情、调查取证，代行侦查权，不可以变更罪名，代行检察权。因此，法官不得是审判者，在一定程度上还是侦查者和公诉人。更不用说，一些程序外的人为因素对法官居中和独立审判的干扰，比如地方党政领导的干预、政法委的“垂帘听政“等等。记得我国54宪法（我国第一部宪法）曾规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”马克思也说：“法官除了法律就没有别的上司。”然而，现实告诉我们，远没有这么简单，法治的路还很长。
4、侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突
我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。
两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约的膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难去收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，是“生米做成饭”后的无奈，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，控辩式庭审方式无非是走走过场。
二、对刑事辩护制度完善的展望
2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事辩护制度上有所突破，具体为：
1、会见权方面
《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明、委托书或者法律援助函)无需批准会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况且不被监听。
2、阅卷权方面
《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料（范围有所扩大，《刑诉法》的用词是“技术性鉴定材料”）。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料（范围也有所扩大，《刑诉法》的用词是“所指控的犯罪事实的材料”）。
3、调查取证权方面
《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（取消了须经被调查人同意，检察院、法院批准的限制）。
4、律师庭审言论豁免权方面
《律师法》第37条第2款首次明确规定了律师的庭审言论豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
5、律师作证特免权方面
第38条对保密义务的范围有所扩大，除原有的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私之外，增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”同时还规定例外情况为律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”不负有保密义务，言下之义，其他情况——如刑事诉讼中了解到的委托人尚未被司法机关掌握的已发生的犯罪事实——应负有保密义务。这些规定基本上具备了作证特免权的内容。
2000年技术创新工作要点
国家经贸委技术进步与装备司
国家经贸委发布《2000年技术创新工作要点》
2000年全国企业技术创新工作，要贯彻落实十五届四中全会和全国技术创新
大会精神，根据中央经济工作会议以及全国经贸会议的总体部署，围绕经济结构
战略性调整及国有企业改革和发展的总体目标，按照国家经贸委印发的《关于加
速实施技术创新工程，形成以企业为中心的技术创新体系的意见》要求，继续组
织实施技术创新工程，加快建立以企业为中心的技术创新体系，从用先进技术改
造传统产业、在新兴产业和高技术产业占领技术制高点两个技术发展方向，按照
对少数大型企业和企业集团、一批企业和企业集团、多数企业等不同类型企业实
行分类指导的原则，优先对重点行业、重点企业、重点产品和重大先进技术装备
进行扶持，集中解决一批促进产品结构、产业结构调整的关键性和共性技术问题，
着力提高企业技术创新能力和竞争能力，加速企业技术进步和产业升级，努力实
现技术创新工程“九五”目标，以新的姿态进入第十个五年计划。
一、加快企业技术开发中心的建设和认定。继续鼓励和支持有条件的
大型企业和企业集团建立技术开发中心，到2000年底以前，520户中的国有和国
有控股企业都要建立技术开发中心。国家、省市再认定一批企业技术开发中心，
全面完成“九五“技术创新纲要提出的企业技术开发中心建设任务，进一步建立
健全以技术开发中心为主要方式的技术创新体系及运行机制。
促使已建立技术开发中心的企业，特别是国家重点企业，按照国家经贸委印
发的《企业技术中心认定与评价办法》和《企业技术中心评价指标体系》的要求，
加强对技术开发中心建设的检查和评价，按照评价结果，对已认定的企业技术开
发中心实行动态管理，促使企业进一步完善技术开发中心的组织机构和运行机制，
提高技术开发中心的研究开发能力和水平。
加强对企业技术开发中心建设进行指导，组织多种形式的技术开发中心培训
和交流。根据发展变化和要求，研究制定鼓励企业技术开发中心建设的政策措施，
加大对企业技术开发中心的支持力度，为企业技术开发中心建设创造良好的环境
和条件。
二、完善技术创新试点工作。适当扩大技术创新城市试点。指导技术创新试
点城市和试点企业试点方案的研究和制定工作。总结和推广以企业技术开发中心
为核心的企业技术创新体系和以城市为依托的区域技术创新体系建设的经验。进
一步研究促进技术创新试点企业和一批大型骨干企业增强核心竞争力、在结构调
整和产业技术升级中发挥主导作用的措施。
三、加强以城市为依托、主要面向中小企业的技术创新服务体系建设。以地
方为主，逐步建立以城市为依托的40个城市技术创新中心，主要为中小企业的技
术创新服务，初步形成符合市场经济规律的运行机制的技术创新服务体系的构架。
推进技术创新中介服务机构的改革和发展，进一步发挥和完善中介机构的职
能，为企业提供技术、咨询、培训等多种服务。按照国家经贸委《关于进一步加
强全国新技术交流推广工作的意见》要求，引导和扶持各地技术推广机构向企业
化管理过渡，力争今年内完成。
进一步完善技术创新信息网络建设。逐步把已开通的中国技术创新信息网与
各城市的技术创新信息网、高等院校和科研院所的科技成果等信息网联网，加强
有效的信息服务，及时发布科技成果、难题招标、技术人才供求等信息。
四、促进面向行业的技术开发基地建设。在委管国家局直属科研院所已转制
工作基础上，对原煤炭科学研究总院、机械科学研究院、钢铁研究总院等12个综
合性大型科研院所以及北京化工研究院，按照现代企业制度的要求，建立规范的
法人治理结构，明晰产权关系，实行科学化管理，为在3年内建设成为面向行业、
开放式的技术开发基地打好基础。 引导和支持它们提高开发和推广本行业
共性、关键性、前沿性技术的能力，掌握本行业国际先进水平的关键技术和国家
重点建设所需的工艺技术；以对产业升级有重要影响、前瞻性项目为主，以实现
产业化为目标进行研究开发，提高行业技术攻关的能力和水平，同时进一步面向
社会搞好技术服务。
五、加强“产学研”联合机制建设，在全社会范围推进科技资源的优化配置。
继续组织实施“产学研联合开发工程“，开展多种形式的产学研联合，促进科技
成果产业化和用高新技术改造传统产业。重点行业中的重点企业的产学研结合要
取得明显成效。确定100个多种形式的产学研联合示范点，抓好50个左右以企业
为主体、高等院校和科研院所积极参与的产学研联合体。以对产业技术升级有重
大影响的项目为目标，重点抓好一批产学研联合示范项目。
推动社会科技力量以多种形式为企业技术创新服务。会同中国工程院、中国
科学院、中国科协、全国总工会、知识产权局、共青团中央等单位，继续组织“
企业技术创新院士行”、“讲理想，比贡献”、“千厂千会协作活动”、“合理
化建议和技术改进”、“企业专利工作试点”、“五小智慧杯”以及“青年职工
创新创效活动”等项工作，为企业尤其为重点行业的重点企业提供技术服务。积
极引进国外智力为企业提供技术创新服务。做好第四届中美工程技术研讨会成果
的落实和跟踪工作；根据企业发展需要，积极组织国外专家来华为企业进行咨询
诊断、研究开发、技术培训等工作。
六、组织编制《“十五”全国技术创新纲要》和“十五”行业技术发展重点。
紧密结合结构调整、产业升级、企业的改革与发展等工作，按照有所为、有所不
为的原则，在总结“九五”技术创新工作的基础上，确定有限目标，突出重点，
研究提出《“十五”全国技术创新纲要》及“十五”行业技术发展重点。各地经
贸委、行业主管部门要结合各自的情况，研究制订本地区、本行业的“十五”技
术创新纲要。
七、组织编制国家重点技术创新项目计划。技术创新项目一定要突出重点，
以促进产业升级的标志性项目为目标，重点支持少数具有自主知识产权和市场前
景良好的高新技术项目的开发及推广应用。对重点行业、重点企业中的重点产品、
重大技术装备，要以项目为依托，组织协同攻关，占领技术制高点，增强企业的
核心竞争力，并力求在一些重点领域取得新的突破和实现技术跨越。 进一
步加强和改进技术创新项目的管理，要认真做好立项前期工作，对备选项目进行
科学论证，并逐步实行招标选定承担单位，落实责任制。加强项目全过程的管理
和监督检查工作。
八、抓紧抓好重大技术装备研制和国产化工作。瞄准国际水平，以重大建设
项目和技术改造项目为依托，选好标志性项目，抓紧、抓好重大技术装备研制和
国产化工作。 进一步落实重大技术装备的研制和国产化工作的任务目标，
认真组织国务院批转的“九五”重大技术装备项目的落实和监督检查。深入调查
研究，拟订“十五”国家重大技术装备研制和国产化工作计划。
认真抓好国家财政债券支持的技术改造项目所需设备的国产化工作，组织协
调好技术改造项目装备国产化目录，适时组织供需见面，发布国产化有关信息。
同时，根据技术改造项目可行性研究批复的要求，在通过技贸结合引进技术的基
础上，认真组织好消化吸收、创新和国产化工作。采取有效措施，引导国内设备
制造企业转变观念，主动参与设备研制和国产化竞标，使产品性能、质量、可靠
性及售后服务上台阶。
九、重视政策的研究制定和落实。加快企业技术创新立法工作，积极会同有
关部门研究《技术创新条例》立项的申报工作。研究制定促进企业技术创新的研
究开发、投入、机构建设、对外技术合作等政策法规。结合企业法人治理结构的
建立完善，从人事、分配、奖励等多方面探索建立企业有效吸引、培养和使用人
才、增加技术开发投入、开发新产品、采用新技术的激励机制，促进激励和约束
机制的形成。
完成《产业技术政策》的研究制定和报批工作。研究提出支持企业技术创新、
用先进技术改造传统产业和高新技术产业化的财政贴息、鼓励企业在境外或合资
兴办技术开发机构、国家重点企业技术开发机构建设比照有关规定享受外资企业
同的税收优惠等政策建议，并加强协调。从加入WTO要求出发，组织研究相应的
技术创新对策。
十、做好“九五”技术创新总结的准备工作。按照《“九五”全国技术创新
纲要》提出的目标，认真抓好落实和检查工作，安排好“九五“技术创新工作的
总结工作。组织各地经贸委和行业推荐技术创新优秀项目单位和个人，做好“九
五”技术创新表彰的准备工作。
十一、积极组织好人员培训和宣传工作。根据企业技术创新及管理需要，组
织好国内外培训工作。组织一期地方经贸委科技处长技术创新培训，同时为企业
技术创新开展多种形式的培训提供有利条件。组织一期以地方经贸委科技管理人
员为主的国外培训考察。 采取多种形式，进一步加大技术创新的宣传力度。
通过报刊、杂志、电视、报告会以及信息网络等积极宣传技术创新的经验和成绩。
十二、切实抓好干部队伍自身建设。坚持讲学习，讲政治，讲正气的“三讲”
教育，加强政治理论和业务知识学习，努力提高全国经贸系统技术创新管理人员
的政治素质和工作效率。坚持态度好、服务好、廉政好的“三好”作风，建立健
全工作制度，树立为基层服务、为企业服务的观念。
国家经贸委技术进步与装备司
2OOO年2月6日
